陕西省西安市中级人民法院
民事判决书
（2018）陕01民终5715号
上诉人（原审被告）侯平伟，男，汉族，1959年5月19日出生，住西安市莲湖区。
委托代理人***，陕西圣迪律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）西北舜天建设有限公司，住所地榆林市榆阳区后圪坨中巷。
法定代表人***，系该公司董事长。
委托代理人闵克，陕西书宝律师事务所律师。
原审第三人***，男，汉族，1972年2月14日出生，住陕西省商洛市商州区。
上诉人侯平伟因与被上诉人西北舜天建设有限公司及原审第三人***因追偿权纠纷一案，不服西安市莲湖区人民法院(2017)陕0104民初6838号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2016年7月29日，榆林市志明建筑有限责任公司就G242甘其毛都至钦州公路洛南至商州段改扩建工程LJ1标项目部（以下简称项目部）作为乙方和侯平伟甲方签订《机械设备租赁合同》，侯平伟将其名下20B吊车一台租赁给项目部，期间为2016年7月29日起，结束时间据工程实际情况确定等。经陕西省洛南县人民法院做出的（2016）陕1021民初849号民事判决书查明，吊车租赁期间为2016年7月29日至2016年8月20日止。陕西省商洛市中级人民法院做出的（2017）陕10民终209号民事判决书对该事实予以确认。2016年5月，***经项目部工作人员吕浩招揽，于项目部S307改扩建工程工地做劳务。2016年8月13日，***在做公路护坡上下土袋时，被侯平伟出租的吊车所伤。当日***于商洛市中医医院住院治疗6天至2016年8月19日，被诊断为右小腿开放伤、右膝关节内侧副韧带损伤、右膝关节内侧半月板损伤，产生医疗费35415.75元由西北舜天建设有限公司悉数支付医院。出院后，西北舜天建设有限公司又支付***误工费18000元、护理费2500元、住院伙食补助费750元、营养费500元、精神损害抚慰金3000元、交通费、住宿费250元，共计25000元，有***认可及2016年9月5日收款收条为证。***明确表示在接受西北舜天建设有限公司各项赔偿金后其本人不再以提供劳务者受害主张权利。经询，侯平伟认可实时吊车操作人员为己方雇佣。此外，西北舜天建设有限公司提交袁永会、马某证人证言，证明事发时侯平伟雇佣吊车操作人员边作业边玩手机致使***受伤。西北舜天建设有限公司称二证人因在外打工无暇应诉，该两名证人均未到庭对本人证言接受询问和质证，马某无身份信息提交核对。侯平伟称本次纠纷系李社龙违章操作引起工伤，但无证据提交证明。2016年2月25日，志明公司更名为西北舜天建设有限公司。2017年6月21日，经西北舜天建设有限公司申请并提供担保，陕西省洛南县人民法院做出（2017）陕1021财保2号民事裁定书，对西北舜天建设有限公司申请的侯平伟在该院执行局的案件执行标的款人民币22600元采取保全措施予以冻结。西北舜天建设有限公司交付担保费246元。2017年12月13日，西北舜天建设有限公司向原审法院申请对以上保全措施续冻，原审法院依法予以准许。
西北舜天建设有限公司于2017年8月21日诉至原审法院称，2016年7月29日，侯平伟与榆林市志明建筑有限责任公司（以下简称志明公司）后更名为西北舜天建设有限公司G242甘钦公路洛南至商州段改扩建工程LJ1标项目部签订《机械设备租赁合同》，约定侯平伟将其20B吊车一台租给志明公司G242甘钦公路洛南至商州段改扩建工程LJ1标项目部，志明公司依约支付租赁费。合同还约定“吊车司机在工作期间对机械和自身安全负责，严格按照设备操作规程操作，不得违规，否则由此引发一切安全事故均由乙方负责，费用自理”。2016年8月13日下午，侯平伟吊车在上述工地作业时未尽安全注意义务，将西北舜天建设有限公司雇佣的工人*******撞伤致其右膝关节半月板损伤、右膝前交叉韧带损伤、右膝内侧副韧带损伤、右膝关节腔积液，***就医后产生医疗费共计35415.75元全部由西北舜天建设有限公司支付。***出院后再次找到西北舜天建设有限公司要求赔偿误工费、护理费等损失，在侯平伟不予协商的情况下，西北舜天建设有限公司无奈一次性赔偿***误工费、生活费、营养费和护理费共计25000元。上述费用共计60415.75元，侯平伟作为直接侵权人却分文未担，故西北舜天建设有限公司诉至法院请求：1、判令侯平伟立即支付西北舜天建设有限公司60415.75元代偿金；2、诉讼费用由侯平伟承担。
侯平伟辩称，西北舜天建设有限公司、***本是租赁关系，事故所涉吊车登记在侯平伟名下，发生事故属实，但是因李社龙违章操作引起，属工伤。西北舜天建设有限公司所述侯平伟雇佣吊车司机作业期间玩手机，应当提供证据证明。根据人身损害赔偿解释第11条和民事诉讼法第119条之规定，我们认为本案不属于民事纠纷受案范围，本案应按劳动争议工伤解决，请法院依法驳回西北舜天建设有限公司起诉。
李社龙述称，西北舜天建设有限公司诉状陈述、事故发生均属实，也支付了本人全部医疗费，并在其出院后支付了25000元其他费用。***认可上述钱款已收到。至于西北舜天建设有限公司向侯平伟追偿，请法院依法审查。***是榆林市志明建筑有限责任公司G242甘钦公路洛南至商州段改扩建工程LJ1标项目部经理***去工地上干零活的，没有与该项目部签订任何书面合同。吕浩是项目部经理、是西北舜天的人，工地就在我村附近。
原审法院认为，西北舜天建设有限公司、***之间就吊车租赁关系真实有效性已经生效法律文书确认。2016年8月13日，***受雇于西北舜天建设有限公司在S307改扩建工程工地做劳务时，被侯平伟雇佣人员操作的登记在侯平伟名下的吊车致伤，三方均表属实，依法予以确认。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应承担赔偿责任。西北舜天建设有限公司称侯平伟雇佣吊车操作人员在作业期间玩手机应承担全部赔偿责任，提交证据仅为证人证言，且证人均未到庭应诉，其中证人马某无身份信息确定人员身份。对此，西北舜天建设有限公司表示证人在外打工无暇应诉，且再无其他证据佐证。证人在无法律规定事由情况下未到庭应诉接受询问和质证，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》对证人证言的认证情形，且证人证言不能单独为证，在西北舜天建设有限公司无其他证据佐证的情况下，对该两名证人所作证言依法不予采信。侯平伟辩称***受伤系己方违章操作引起工伤，也无证据提交证明，对该辩称依法亦不予采信。***受雇于西北舜天建设有限公司项目部，应由西北舜天建设有限公司承担雇主责任。在工程施工中，项目发包人和承包人应对施工人员进行安全防范提醒和教育，并采取一定的安全施工措施。本案中西北舜天建设有限公司、***均无证据证明尽到安全保护、防范义务，故双方对***伤情产生损失均应承担责任，责任比例根据施工作业环境、条件和内容，确定为5:5为宜。西北舜天建设有限公司已经支付***医疗费35415.75、护理费2500元、住院伙食补助费750元、营养费500元、交通费、住宿费250元不超过法律规定的赔偿金限额，依法予以确认；误工费18000元、精神损害抚慰金3000元较高，以***住院期间及出院后一个月误工期间、200元/日计算误工费为7200元，精神损害抚慰金1000元计算。上述费用，超出原审法院认定赔偿金额的部分系西北舜天建设有限公司自愿与***达成赔偿协议，应由西北舜天建设有限公司承担。综上，***因提供劳务受伤所发生实际费用由西北舜天建设有限公司承担36607.87元、***承担23807.88元。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十七条、第一百七十九第（八）项，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五十四条、第五十五条、第五十六条之规定，判决如下：一、本判决生效后三日内，被告侯平伟支付原告西北舜天建设有限公司23807.88元；二、驳回原告西北舜天建设有限公司其他诉讼请求。案件受理费600元、保全费246元，西北舜天建设有限公司均已预付，由西北舜天建设有限公司承担诉讼费205元、***承担诉讼费395元及保全费246元。
宣判后，侯平伟不服，向本院提起上诉称，莲湖区人民法院在没有查清案件事实真相的情况下，就贸然作出一审判决，是一种对当事人极不负责任的行为。合同约定“吊车司机在工作期间对机械和自身安全负责，严格按照设备操作规程操作．不得违规，否则由此引发一切安全事故均由乙方负责，费用自理’。本条约定有三层含义，第一，吊车司机在工作期间要对机械和自身安全负责；第二，吊车司机应严格按照设备操作规程操作，不得违规；第三，吊车司机如未严格按照设备操作规程操作，违规操作则应对由此引发的一切对机械和自身安全事故负责，费用由其自理。也就是说按照合同约定，上诉人要对自己的机械以及自身和吊车司机的安全负责，且不得违规操作，如果违规操作，造成的安全事故由上诉人自己承担，租赁方不承担事故的赔偿责任。本条合同约定所针对的仅仅是上诉人对自己的机械以及自身和吊车司机安全负责，而不是对机械和自身安全以外的一切安全事故负责。2016年8月13日发生的安全事故，受到伤害的是被上诉人的工作人员，上诉人的机械以及上诉人和吊车司机并没有受到伤害。本案***受伤属实，但是***是如何受伤的这个基本事实没有查清，是上诉人的机械或者是吊车司机违规操作造成的，还是***的违规操作，还是其他什么原因造成的，一审并没有查清。退一步讲，2016年8月13日发生的安全事故就是想要让上诉人承担责任的前提也应该是吊车司机违反了设备操作规程进行了违规操作，但是现在没有证据证明吊车司机在发生事故时违反了设备操作规程进行了违规操作。综上，一审法院认定事实不清，请求二审法院在依法查清本案事实的基础上依法维护上诉人的合法权益。故，请求：1、撤销原判，改判或发回重审；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。
西北舜天建设有限公司答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应依法维持原判。
经审理查明，原审判决认定事实属实。
本院认为，雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任，雇主承担赔偿责任以后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇用活动中致人损害的，雇主承担赔偿责任。***受雇于西北舜天建设有限公司在S307改扩建工程工地做劳务时，被侯平伟雇佣人员操作的登记在侯平伟名下的吊车致伤为客观事实，西北舜天建设有限公司作为***的雇主，在向***承担赔偿责任后，可以向吊车司机的雇主侯平伟追偿。本案中，双方对***受伤的责任划分上双方存在争议，西北舜天建设有限公司、***均无充分证据证明***受伤是完全由***自身原因造成，与吊车司机无关。在此情况下，原审法院根据现场施工作业环境、条件和内容，认定***受伤与吊车司机操作不当及***自身未尽到安全注意义务有因果关系，酌情认定责任比例5:5并无不妥。侯平伟上诉称吊车司机无过错依据不足，其上诉认为其不应承担责任，本院不予支持。原审核算的各项赔偿数额无差错，予以确认。综上，原审判决应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费395元，由上诉人***承担。
本判决为终审判决。
审判长***
审判员***
代理审判员**
二〇一八年六月十四日
书记员周美丽