浙江广济园林建设有限公司与杭州佳利金属科技有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

来源:中国裁判文书网

案件编号:

案由:

建设工程合同纠纷

执行法院:

浙江省杭州市中级人民法院

日期:

2015-04-22
浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2014)浙杭民终字第3004号
上诉人(原审原告、反诉被告):浙江广济园林建设有限公司。
法定代表人:朱夏香,总经理。
委托代理人:袁庆文、王建东,浙江东辰律师事务所律师。
上诉人(原审被告、反诉原告):杭州佳利金属科技有限公司。
法定代表人:莫国华,董事长。
委托代理人:姚毅琳、吴婧,浙江天册律师事务所律师。
上诉人浙江广济园林建设有限公司(以下简称广济公司)与上诉人杭州佳利金属科技有限公司(以下简称佳利公司)因建设工程合同纠纷一案,双方均不服杭州市余杭区人民法院(2012)杭余塘民初字第390号民事判决,分别向本院提起上诉。本院于2014年11月3日立案受理后,依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明:(一)广济公司与佳利公司签订建筑安装工程合同补充协议一份,约定:工程名称为杭州佳利金属科技有限公司新建研发楼、厂房等项目;项目总建筑面积12767.5平方米(其中消防水池、事故池、三废处理站为占地面积);竣工日期为270天(日历天);双方确定总造价为10800000元;工程价款支付:合同内整体工程基础完工,支付工程价款1000000元;合同内钢结构厂房钢结构屋面完工,支付工程价款1000000元;合同内主体工程全部完工,支付工程价款1000000元;合同整体工程全部竣工,支付工程价款1000000元;剩余工程价款,竣工验收之日起12个月内付清;佳利公司若不能按合同约定时间支付工程价款,应承担拖欠款项从应付之日起计算每天千分之三的滞纳金,由此造成的后果及给广济公司带来的直接损失由佳利公司承担;若佳利公司不能按合同约定支付结算尾款时,应承担应付之日起计算每天千分之三的滞纳金及相应的违约责任;如工期不能按期完工,每拖延一天罚金3000元;本协议作为《建筑工程施工合同示范文本》的调整和补充,与国家建设部、国家工商行政管理局颁发的《建筑工程施工合同示范文本》具有同等效力,凡本协议与《建设工程施工合同示范文本》有矛盾之处,以本协议为准;工程项目较大变更结算方式按投标预算总价和协商后施工单位接受的下浮工程总价比例进行增减结算。协议还约定了其他内容。协议所附新建构筑物图纸清单记载的项目包括厂房一、厂房二、厂房三、研发车间、危险品仓库、泵房、消防循环水池、事故池等。
因设计变更,厂房一的建筑面积由1305平方米变更为1437平方米,厂房二的建筑面积由1305平方米变更为939.7平方米,厂房三和研发车间的设计不变,而危险品仓库、泵房、消防循环水池、事故池等为取消项目。双方为厂房一、厂房二、厂房三、研发车间项目的建设签订了建设工程施工合同一份,协议书部分约定:工程建筑面积11217.2平方米;承包范围为土建、水电安装;开工日期以开工报告为准;合同工期总日历天数为270天;合同价款为8500000元。通用条款部分约定:发包人不按合同约定支付工程价款(进度款),双方又未达成延期付款协议,导致施工无法进行,承包人可停止施工,由发包人承担违约责任,赔偿因其违约给承包人造成的经济损失,顺延延误的工期;发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款,从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息,并承担违约责任。专用条款部分约定:合同价款采用可调价格合同。合同还约定了其他内容。
2010年3月15日,佳利公司将厂房二、厂房三的钢结构工程分包给浙江远方钢结构制造有限公司建设。
综上,广济公司承建的工程(即涉案工程)范围为:厂房一、厂房二(不含钢结构工程)、厂房三(不含钢结构工程)和研发车间项目。
(二)佳利公司于2009年12月14日取得建筑工程施工许可证,记载的建设规模为11217.2平方米;合同开工日期为2009年12月14日;合同竣工日期为2010年9月14日。
2010年5月6日,厂房二钢结构吊装检查合格;2010年5月25日,厂房三钢结构屋面渗水检查合格。
2010年10月5日,研发车间工程竣工;2010年10月15日,厂房一、厂房二、厂房三工程竣工。
2011年10月15日,工程通过竣工验收。经规划验收确认,涉案工程的建筑面积为11208.84平方米。
(三)2011年1月8日,双方签订建筑工程补充协议一份,约定:一、佳利公司支付工程价款3000000元,广济公司继续施工到工程竣工。二、工程造价待工程验收合格后,按合同实际施工量进行结算,双方有异议,以审计部门为准。
在本案审理过程中,广济公司就涉案工程的造价申请司法鉴定,浙江韦宁工程审价咨询有限公司出具的鉴定结论为:涉案工程的实际造价为9744401元。广济公司为此支付鉴定费106400元。
佳利公司为确定涉案工程的总建筑面积、合同预算总价以及下浮比例申请司法鉴定。浙江韦宁工程审价咨询有限公司出具的鉴定结论为:根据鉴定要求,1.涉案工程施工总面积为11217.14平方米;2.以当时材料信息价为基础的合同预算总价(包括弃项、甩项)为10513847元;3.实际施工面积为11217.14平方米,相对应的合同价格为8500000元,因此,下浮比例为1-8500000/10513847=19%。佳利公司为此支付鉴定费50000元。
(四)2010年6月至2012年2月间,佳利公司支付广济公司工程价款6826327.07元,其中于2010年6月25日至6月30日间支付2000000元,于2011年1月14日支付3000000元,以后又陆续支付了工程价款。
原审法院另查明:浙江广济建设工程有限公司于2012年8月23日更名为广济公司。
2012年10月25日,广济公司向原审法院起诉,要求佳利公司支付工程价款3973672.93元,并按每日千分之三支付滞纳金至实际付款之日止,诉讼费用由佳利公司负担。在案件审理过程中,广济公司变更诉讼请求,要求佳利公司支付工程价款2959614.93元,支付违约金1112815元(自2011年10月15日起,按1‰/日计算至2012年10月25日,最终要求计算至判决确定履行之日止),诉讼费用、鉴定费由佳利公司负担。佳利公司提起反诉,要求广济公司支付合同延期违约金1170000元,并承担反诉费用、鉴定费。
原审法院认为:本案的争议焦点有二:一、关于工程价款问题。广济公司主张按鉴定结论,即9744401元作为涉案工程价款;佳利公司主张8500000元是双方约定的工程价款,因为双方在确定工程价款时约定下浮系数为0.77,且广济公司未按合同约定完成所有工程项目,应扣除相应工程价款。对此,该院认为:双方在建设工程施工合同中明确约定合同价款采用可调价格合同,同时,双方在建筑安装工程合同补充协议中约定:“工程项目较大变更结算方式按投标预算总价和协商后施工单位接受的下浮工程总价比例进行增减结算”,由此可见,佳利公司主张的下浮系数在双方合同的订立与履行过程中确实存在,故根据鉴定结论确定下浮比例,从而确定涉案工程的价款为7892964.81元。
二、关于工期延误问题。佳利公司主张广济公司未出示证据证明工期顺延的事实,故应按约定由其承担每日3000元的违约责任;广济公司则主张工期延误是因为佳利公司未按期支付工程进度款以及单方面原因导致工程部分项目设计及工程变更。对此,该院认为:根据双方出示的证据显示,佳利公司在支付进度款方面显然有违约行为,根据双方在建设工程施工合同通用条款部分的约定,广济公司有权停止施工,并顺延延误的工期。尤其是在2010年10月份涉案工程竣工近三个月后,双方又于2011年1月份签订建筑工程补充协议,约定由佳利公司支付3000000元工程价款,广济公司继续施工到工程竣工,应当认定为双方对工期的重新约定。因此,虽然涉案工程的实际竣工日期超过了约定的竣工日期,但工期延误的责任不在广济公司。
综上所述,该院认为:广济公司与佳利公司的建设工程合同合法有效,依法应予保护。佳利公司未按约定期限支付进度款,广济公司据此停止施工,导致工期延误,是造成本案纠纷的原因,对此,佳利公司应承担违约责任。现广济公司要求佳利公司支付工程价款2959614.93元,对该诉讼请求中的合理部分,即1066637.74元,该院予以支持;广济公司要求佳利公司自2011年10月15日起,按1‰/日支付违约金,因涉案工程价款在本案诉讼过程中通过司法鉴定方确定,故对该诉讼请求该院不予支持;广济公司要求佳利公司承担本案的诉讼费用、鉴定费,该诉讼请求理由充分,该院予以支持。
佳利公司要求广济公司支付合同延期违约金1170000元,因其出示的证据不足以证明其主张的事实,故对该反诉请求该院不予支持;其要求广济公司承担反诉费用,该反诉请求理由不充分,该院不予支持;其要求广济公司承担鉴定费,因其鉴定申请基于双方的约定而提出,故该反诉请求理由充分,该院予以支持。
据此,依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第七十八条、第一百零七条、第二百六十三条、第二百八十三条、第二百八十七条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定,判决:一、佳利公司于判决生效后十日内支付广济公司工程价款1066637.74元;二、佳利公司于判决生效后十日内支付广济公司为本案诉讼而支出的财产保全申请费5000元;三、佳利公司于判决生效后十日内支付广济公司为本案诉讼而支出的鉴定费106400元;四、驳回广济公司的其他诉讼请求;五、广济公司于判决生效后十日内支付佳利公司为本案诉讼而支出的鉴定费50000元;六、驳回佳利公司的其他反诉请求。本案本诉部分案件受理费39379元,由广济公司负担29065元,佳利公司负担10314元,于判决生效后七日内交纳该院;反诉部分案件受理费7665元,由佳利公司负担。
宣判后,广济公司不服,向本院提起上诉称:一、涉案工程造价不存在优惠比例,一审法院在工程实际造价鉴定完成后接受佳利公司鉴定申请,采用强拉数据配比主观推断得出所谓下浮比例,完全是错误的。双方当事人签订过一份《建设工程施工合同》约定价款850万元(可调价)、一份《建筑安装工程合同补充协议》约定价款1080万元(固定总价);诉讼中鉴定实际完成造价9744401元(扣除甲方直接外包的钢构及甩项),如不扣除甲方直接外包的钢构及甩项工程造价应为10513847元,即按照《建设工程施工合同》约定施工范围全部完成造价应为10513847元。一审判决认定优惠下浮的计算方式为:1-8500000/10513847=19%,意思是依据定额、信息价应当要10513847元造价的工程,广济公司愿意优惠至850万元来做,所以推定广济公司存在19%的价款优惠。可是850万元是可调价格,广济公司更没有同意采用固定总价850万元做10513847元造价的工程!佳利公司要求鉴定所谓优惠比例的申请明显是没有根据的,按其要求计算出来的所谓比例,根本就经不起任何逻辑推敲。二、一审有关造价确定的事实认定错误。1、《建设工程施工合同》与《建筑安装工程合同补充协议》相比较,逻辑上可以得出补充协议签订在施工合同之后。首先,两合同的标题即表明先签《建设工程施工合同》后签订补充协议;其次,补充协议内容第八条1“按建设合同通用条款”及十三条“本协议作为甲乙双方签订的《建设工程施工合同示范文本》的调整和补充”,直接证明签订补充协议时《建设工程施工合同》已经存在,所以一审判决认为补充协议签订在前没有事实依据,明显与证据相悖。当然,该两份合同无论哪份先签订,涉案工程造价均应以鉴定确定的造价9744401元作为结算依据。2、建设工程施工合同价款的优惠与否、优惠多少,应当依据当事人的约定来确定,合同没有约定优惠或者约定不明确的,均应视为没有优惠,而全案没有任何证据证明双方形成过优惠比例的合意。补充协议手写“工程项目较大变更结算方式按投标预算总价和协商后施工单位接受的下浮工程总价比例进行增减结算”,该内容本身不明确,也无法适用。1)、该内容存在多种理解,既可理解仅对增减项目做优惠,也可理解1080万元就是依据预算做出了优惠,还可以理解双方以后“协商后”结算。即使采信完全对佳利公司有利的理解,适用该内容必须具备:A、工程项目较大变更,B、应当举证广济公司提交的“投标预算总价”,C、举证协商后“施工单位接受的下浮工程总价”;而其中的投标预算总价是指广济公司提交给佳利公司的预算,该手写内容已经证明佳利公司持有该证据,根据证据规则佳利公司不能举证证明,就应推定该预算总价是对其不利的。2)、所有合同内容中仅有补充协议手写部分涉及到优惠问题,应为合同变更内容,根据《合同法》第七十八条规定:“当事人对合同变更的内容约定不明确的,推定为未变更”。无法认定双方形成下浮优惠比例的合意。三、一审判决“因涉案工程价款在本案诉讼过程中通过司法鉴定方式确定”,故而驳回广济公司要求佳利公司支付逾期付款滞纳金的请求,该判决内容明显违反合同约定及相关法律规定。《建设工程施工合同》通用条款33.3条约定“发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程结算价款,从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程款的利息,并承担违约责任”。《建筑安装工程合同补充协议》第九条约定“。5、剩余工程款竣工验收日起12个月内付清”,第十条约定:“甲方若不能按合同约定时间支付工程款,甲方应承担拖欠款项从应付之日起计算每天千分之三的滞纳金,由此造成的后果及给乙方带来的直接损失由甲方承担”。据此约定,广济公司主动调整到每日千分之一计算滞纳金完全符合法律规定。一审判决认为“因涉案工程价款在本案诉讼过程中通过司法鉴定方式确定”,故而驳回广济公司的合法请求,该判决完全是错误的。如果造价是司法鉴定确定就可以不付利息、不承担违约责任,那么工程项目发包人拖延结算、拒付工程款的违约行为就没有约束。四、如前所述,佳利公司要求鉴定所谓优惠比例的申请是错误的,一审判决广济公司承担佳利公司支付的鉴定费50000元没有任何事实和法律依据。综上,一审判决事实认定和适用法律均有错误,请求:1、撤销原审判决第一、四、五项;2、依法改判佳利公司立即支付广济公司工程款2918073.93元并计付该工程款滞纳金200万元(要求全款从2012年10月16日起按照每日千分之一计算至实际付清款项之日,暂计到2014年9月为200万元,合同约定按每日千分之三计算);3、改判由佳利公司承担本案一审、二审诉讼费用(含案件受理费、保全费、鉴定费)。
针对广济公司的上诉,被上诉人佳利公司答辩称:广济公司的上诉请求及事实理由均不符合事实及法律规定。一、关于工程优惠比例问题:一审中,佳利公司主张工程价款应当按照850万元的固定总价进行结算,鉴定机关的鉴定系因广济公司申请而启动,佳利公司是不认可进行鉴定的,在鉴定之后佳利公司也没有对结论发表意见,鉴定得出的实际面积及价款也支持了佳利公司的诉请。广济公司在一审期间提交的竣工备案表上的面积与实际竣工备案的面积是不一致,广济公司为了证明案涉工程的面积是其所主张的,而制作了伪证。本案下浮比例是双方的明确约定,鉴定得出的面积与广济公司主张的面积是不相符的,佳利公司对鉴定得出的下浮比例的结论没有异议。二、关于逾期付款滞纳金的问题,佳利公司并不存在逾期付款的客观事实,无论是补充协议还是通用的格式条款,在工程进度款支付之前,都需要有工程款的计量,广济公司并未向佳利公司出具过能证明佳利公司逾期付款的材料,佳利公司在履行过程中均是符合补充协议的约定进行付款的,故一审判决驳回广济公司要求支付延期付款滞纳金的请求是正确的。综上,请求驳回广济公司的上诉。
宣判后,佳利公司亦不服原审判决,上诉称:一、关于工期延误问题。1、一审判决认定工程竣工日期为2010年10月属错误,工程实际竣工日期为2011年10月15日。2、一审认定工期延误的主要原因是佳利公司进度款支付存在违约行为,属于错误。双方签订的《建筑安装工程合同补充协议》约定的工程款支付时间为:“合同内整体工程基础完工,支付工程价款1000000元;合同内钢结构厂房钢结构屋面完工,支付工程价款1000000元;合同内主体工程全部完工,支付工程价款1000000元;合同整体工程全部竣工,支付工程价款1000000元;剩余工程价款,竣工验收之日起12个月内付清。”工程实际竣工日期为2011年10月15日,按照合同约定,此时佳利公司应支付的工程款为400万元。剩余的款项,应在2012年10月15日前付清。而截止工程竣工日期,佳利公司总共支付工程款630万元,已经超出应支付款项。3、原审法院对双方于2011年1月签订的补充协议作扩大解释,无依据。2011年1月双方当事人所签订的补充协议约定,佳利公司支付300万元的工程价款,广济公司继续施工到工程竣工。原审法院据此推定双方当事人对工期作了重新约定,该解释无依据。4、即便存在延期支付工程款的问题。根据双方当事人签订的建设工程施工合同通用条款的约定,广济公司也应该以书面形式向佳利公司提出报告,由佳利公司对工期延误情况进行确认。现广济公司未提出相应证据,原审判决认定“广济公司有权停止施工,并顺延工期”无依据。双方当事人所签订的工程合同原定工期为日历天数270天。该工程于2009年12月14日开工,应于2010年9月14日竣工,但实际竣工日期为2011年10月15日,超出约定工期为390天。根据双方所签订的《建筑安装工程合同补充协议》的第十条第3款的约定:“如工期不能按期完工,按每拖延一天产生罚金3000元。”合计117万元。广济公司未能按期完工的事实清楚,应当承担违约责任。二、佳利公司曾经代替广济公司向杭州鼎钧钢铁有限公司支付了1131801.73元的钢铁材料款,向杭州亿方混凝土有限公司支付了329920元的混凝土材料款,该款项应该作为已付工程款予以扣除。三、原审判决佳利公司承担广济公司因为本案诉讼而支出的鉴定费用106400元,没有依据。本案所涉的鉴定,是由广济公司提出的,佳利公司一直主张本案讼争的建设工程施工合同为固定价合同,价款为850万元,所以不主张采用鉴定的方式来确定工程价款。且,最后鉴定结论也支持了佳利公司的意见,扣除甩项,该工程总价款为789万左右,与佳利公司原审时提出的数字相符。因此,没有理由让佳利公司承担该笔本就不是因佳利公司引起的鉴定费用。综上,请求:1、撤销原审判决第一项。2、对第二项、第三项进行改判,判令广济公司承担为本案诉讼而支付的财产保全费用5000元及鉴定费用106400元。3、对第六项进行改判,支持佳利公司所有反诉请求。4、判令广济公司承担一、二审诉讼费用。
针对佳利公司的上诉,广济公司答辩称:佳利公司的上诉没有事实和法律依据,关于工期问题,案涉工程的工期延误是由佳利公司没有工程款的支付能力造成的,不仅仅是依据一份建设工程协议,佳利公司在施工过程中向广济公司的股东借款来支付工程款,在其他案件的调解书中明确了借款事实,是在佳利公司无力付款的情况下,广济公司垫资的。佳利公司支付了300万元后,广济公司复工的事实是清楚的,一审法院以工程补充协议认定复工协议是有依据的。关于鉴定费用的承担问题,佳利公司的主张没有依据,鉴定费是依据谁败诉谁承担的原则,造价鉴定是广济公司申请的,而优惠比例的鉴定则是佳利公司申请的,花费5万元鉴定费,应全额由佳利公司承担。综上,请求驳回佳利公司的上诉。
双方当事人在二审期间均未提交新证据。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实基本一致。
本院另查明:一、关于工程款支付时间。《建设工程施工合同》专用条款部分约定工程进度款支付按形象工程进度款付款。《建筑安装工程合同补充协议》约定的工程款支付时间为:“合同内整体工程基础完工,支付工程价款1000000元;合同内钢结构厂房钢结构屋面完工,支付工程价款1000000元;合同内主体工程全部完工,支付工程价款1000000元;合同整体工程全部竣工,支付工程价款1000000元;剩余工程价款,竣工验收之日起12个月内付清。”
二、关于延期支付工程款违约责任。《建设工程施工合同》约定发包人违约按通用条款执行。通用条款26.4约定“发包人不按合同约定支付工程款(进度款),双方又未达成延期付款协议,导致施工无法进行,承包人可以停止施工,由发包人承担违约责任。”通用条款33.3条约定“发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款,从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程款的利息,并承担违约责任”。《建筑安装工程合同补充协议》第十条约定:“甲方若不能按合同约定时间支付工程款,甲方应承担拖欠款项从应付之日起计算每天千分之三的滞纳金,由此造成的后果及给乙方带来的直接损失由甲方承担。若甲方不能按合同约定支付结算尾款时,甲方则应承担应付之日起计算每天千分之三的滞纳金及相应的违约责任。”
三、关于工期延误违约责任。《建设工程施工合同》通用条款13.1约定“因以下原因造成工期延误,经工程师确认,工期相应顺延。”其中第2项原因为:“发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款,致使施工不能正常进行。”《建筑安装工程合同补充协议》第十条第3项约定:“如工期不能按期完工,按每拖延一天罚金产三千元。”
本院认为:本案主要争议焦点为:一、案涉工程款如何确定?二、佳利公司是否存在延期支付工程款情形以及应否承担违约责任?三、广济公司工期延误是否有正当理由,是否应承担违约责任?
一、关于争议焦点一:广济公司与佳利公司就案涉工程签订了《建设工程施工合同》、《建筑安装工程合同补充协议》以及《建筑工程补充协议》等三份协议。该三份协议均是双方当事人真实意思表示,亦不违反法律、法规强制性规定,应属有效协议。其中《建设工程施工合同》、《建筑安装工程合同补充协议》没有具体签署时间,但是《建筑工程补充协议》是双方之间形成的最后一份协议,根据该协议的约定:“工程造价待工程验收合格后,按合同实际施工量进行结算,双方有异议以审计部门为准。”故依据该最后一份协议,原审法院通过司法鉴定方式按照定额根据实际施工量确定案涉工程造价为9744401元,并无不当。至于双方当事人之间结算工程款数额如何确定的问题。虽然双方当事人在《建筑安装工程合同补充协议》中明确约定:“工程项目较大变更结算方式按投标预算总价和协商后施工单位接受的下浮工程款比例进行增减结算。”表明双方当事人之间关于工程款计算有下浮比例的约定。但是下浮比例具体为多少,应由佳利公司承担举证责任。一审中佳利公司虽然提供了投标预算书,但该预算书中没有广济公司印章,广济公司亦予以否认,故佳利公司未能举证证明广济公司的投标预算价。佳利公司申请司法鉴定以投标时材料信息价为基础确定预算总价,进而与合同价相比较,从而确定下浮比例。对此,本院认为,投标时的“信息价”与“投标价”是两个不同概念,实践中也不一定一致,将“信息价”等同于“投标价”缺乏依据,故一审法院采纳以此为前提的鉴定结论推定双方当事人之间的约定不妥,本院予以纠正。佳利公司应对下浮比例承担举证不能的不利后果。依据现有证据,双方当事人之间结算的工程价款为9744401元,扣除佳利公司已付工程款6826327.07元,尚欠工程款数额为2918073.93元。
二、关于争议焦点二:根据合同关于进度款的约定,佳利公司应该在2010年10月15日合同内主体工程竣工时支付3000000元工程款,但其实际在2010年10月15日前支付的工程款数额为200万元,故对100万元的工程进度款构成延期支付。全部工程款佳利公司应该在工程全部竣工后12个月内即2012年10月15日前付清,而其2012年10月前仅支付了工程款6826327.07元。故佳利公司应该承担一定的延期支付工程款违约责任。原审法院以案涉工程价款是在诉讼过程中通过司法鉴定方式才予以确定为由,对广济公司要求佳利公司支付逾期付款违约金的请求不予支持,理由不成立,本院予以纠正。至于佳利公司实际应该支付的违约金数额,鉴于以下因素:1、佳利公司延迟支付工程款给广济公司所造成的损失主要为资金被占用损失,而合同中约定的违约金标准和广济公司主张的违约金标准均远高于银行同期贷款利息损失。2、虽然佳利公司在2010年10月15日仅支付了200万元工程款,对100万元的工程进度款构成延期支付。但是,佳利公司至2011年1月14日累计支付了500万元工程款,而根据合同约定其在2011年10月15日前仅需要支付400万元的工程款。故佳利公司在支付工程进度款上违约情节轻微。3、对于尚欠剩余工程款,本案诉讼过程表明双方当事人之间签订有多份合同,对工程价款确定方式各执一词,广济公司工程结算书中的工程造价以及本案诉讼开始时主张的施工面积与实际鉴定结果相差较大,佳利公司不予认可未完全支付有其合理性。在应付款数额不能确定的情况下,佳利公司未付清剩余工程款,违约的主观过错不明显。综合上述因素,本院酌情按照银行同期贷款利率计算佳利公司应该支付的违约金。根据该标准从2010年10月16日计算至2011年1月14日,100万元工程进度款延期支付的违约金数额为12855元。剩余工程款2918073.93元逾期支付的违约金起算日期为2012年10月16日,应计算至判决确定的履行之日止,该部分违约金计算至2015年4月16日为451941元。广济公司主张自2011年10月15日起算,与双方合同约定不符,本院不予采纳。
三、关于争议焦点三。案涉工程合同约定的工期为270天(日历天),工程开工日期为2009年12月14日,合同竣工日期为2010年9月14日,但实际竣工日期为2011年10月15日,实际延误390天,广济公司工期延误的事实清楚。根据双方合同约定,广济公司应支付的工期延误违约金为1170000元。广济公司抗辩工期延误系佳利公司没有按期支付工程款造成的,其不应当承担违约责任。但根据双方合同约定,即便存在延期支付工程进度款情形,广济公司顺延工期也应报经工程师确认。并且,延期支付工程款须导致施工无法进行才能停止施工。而广济并未提供工程师确认工期顺延和施工无法继续进行的相关证据。另外,佳利公司根据合同约定在2011年1月14日前需要支付的工程款为100万元,而非300万元,原审法院根据双方当事人《建筑工程补充协议》中约定由佳利公司支付3000000元工程款,广济公司继续施工到工程竣工,认定双方对工期作出了重新约定,广济公司无需承担工期延误违约金,依据不足,本院予以纠正。故广济公司辩称其无须承担工期延误违约责任的主张,本院不予采纳。鉴于佳利公司亦确实存在部分工程进度款延迟支付的情形,本院对广济公司应支付的工期延误违约金从每日3000元调整为2000元,该部分违约金为780000元。
关于佳利公司上诉主张的1131801.73元的钢铁材料款和329920元的混凝土材料款应该计入已付工程款的问题。鉴于佳利公司未提供有效证据证明该两笔货款与本案工程款的关联性,原审法院未将该两笔款项计入已付工程款,并无不当。
至于鉴定费和诉讼费的承担问题。本案因双方当事人对工程造价的具体数额产生争议,广济公司申请工程造价司法鉴定,产生鉴定费106400元,鉴定结论为9744401元,鉴定前广济公司主张为1080万,佳利公司主张最多为850万。故对该笔鉴定费106400元,本院根据举证责任以及双方鉴定前的主张与鉴定结论的差距,酌情由双方各半承担53200元。原审法院判决由佳利公司全部承担与举证责任分配以及双方当事人争议事实不符,本院予以纠正。对于下浮比例的鉴定费50000元,根据“谁主张,谁举证”的分配原则以及实际有无采纳鉴定结论,该笔鉴定费应由佳利公司负担。原审法院基于双方当事人在合同中有相关约定,判决由广济公司负担,依据不足,本院予以纠正。对于案件受理费和保全申请费的负担,本院将依据“诉讼费用由败诉方负担”原则,根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。
综上,依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定,判决如下:
一、撤销杭州市余杭区人民法院(2012)杭余塘民初字第390号民事判决书;
二、杭州佳利金属科技有限公司于本判决生效后十日内支付浙江广济园林建设有限公司工程款2918073.93元以及违约金464796元(违约金计算至2015年4月16日,此后至本判决确定付款之日止的利息按照银行同期同类贷款利率计算。);
三、杭州佳利金属科技有限公司于本判决生效后十日内支付浙江广济园林建设有限公司为本案诉讼支出的鉴定费53200元;
四、浙江广济园林建设有限公司于本判决生效后十日内支付杭州佳利金属科技有限公司工程延期违约金780000元;
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。
五、驳回浙江广济园林建设有限公司其他诉讼请求。
六、驳回杭州佳利金属科技有限公司其他反诉请求。
一审本诉部分案件受理费39379元,由杭州佳利金属科技有限公司负担32711元,由浙江广济园林建设有限公司负担6668元。财产保全申请费5000元,由杭州佳利金属科技有限公司负担。一审反诉部分案件受理费7665元,由浙江广济园林建设有限公司负担5110元,由杭州佳利金属科技有限公司负担2555元。二审案件受理费30971元,由浙江广济园林建设有限公司负担7790元,由杭州佳利金属科技有限公司负担23181元。
本判决为终审判决。
审 判 长  徐 丹
审 判 员  金瑞芳
代理审判员  毕克来

二〇一五年四月二十二日
书 记 员  吴梦姣
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