***与北京同盛发建筑劳务有限公司等建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

来源:中国裁判文书网

案件编号:

案由:

建设工程分包纠纷

执行法院:

北京市第一中级人民法院

日期:

2019-01-15
北京市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
(2019)京01民终169号
上诉人(原审原告):***,男,1969年11月17日出生。
委托诉讼代理人:林国军,男,1965年9月14日出生。
被上诉人(原审被告):北京城建九建设工程有限公司,住所地北京市海淀区复兴路81号。
法定代表人:施亚兵,董事长。
委托诉讼代理人:杨文军,男,1969年3月21日出生。
被上诉人(原审被告):北京同盛发建筑劳务有限公司,住所地北京市石景山区西黄新村北里甲11号楼201室。
法定代表人:赵瑞林,总经理。
委托诉讼代理人:蔡晓波,北京市建诚律师事务所律师。
上诉人***因与被上诉人北京城建九建设工程有限公司(以下简称城建九公司)、北京同盛发建筑劳务有限公司(以下简称同盛发公司)建设工程分包合同纠纷一案,不服北京市石景山区人民法院(2018)京0107民初412号民事判决,向本院提起上诉。本院于2019年1月2日立案后,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
***上诉请求:撤销原判,改判支持我的一审第3、4项诉讼请求。事实和理由:1.《劳务分包合同》约定有确切合同价款计价方式,据此可以核算出固定合同价款,一审法院判决认定的“综合工日单价计价方式,并非固定总价计价方式,***未能提供充分证据支持诉请”,显属事实认定错误,直接导致我败诉;2.《分包工程结算审批表》依据《工程确认单》核算的7851.81个人工工日所核算出1727398.2元工程价款,违反了合同约定;3.《关于古城南一路热力一次性工程的结算协议》系附条件的民事行为,该结算协议不可能成立,依据法律应当认定为无效;4.同盛公司签订《分包工程结算审批表》,违反了《劳务分包合同》约定,损害了利害关系人***的实际利益。根据人民法院证据规则,完全可以推导出同盛发公司、城建九公司存在串通的事实,应当依法认定《分包工程结算审批表》无效;5.***两次向城建九公司提交了《古城南一路热力一次性工程结算书》,依据《劳务分包合同》约定,以及最高院司法解释,***可以依据任一《结算书》所确定的工程价款,向城建九公司主张权利;6.***两次提交《结算书》,及之后签订《关于古城南一路热力一次性工程的结算协议》,均不能支持一审法院判决认定的“而是就工程款金额与对方进行协商,进一步证明合同约定的价款并非固定总价”结论;7.***是否提出工程量和工程造价鉴定申请,不影响一审法院依据法律对本案进行判决,一审法院以此作为驳回***诉讼请求的理由,不符合法律规定;8.合同无效,依据最高院司法解释,仍可参照合同约定支付工程价款。
北京城建九建设工程有限公司、北京同盛发建筑劳务有限公司辩称,同意一审判决,请求二审法院予以维持。
***向一审法院起诉请求:1.确认***为涉案工程同盛发公司的挂靠承包实际施工人;2.确认孙云彪与***于2017年9月30日签订的《关于古城南一路热力一次线工程的结算协议》无效,确认城建九公司与同盛发公司于2018年3月7日签订的《分包工程结算审批表》无效;3.判令城建九公司向***支付工程款2500100元,其中2375095元直接支付给***,剩余125005元直接支付给同盛发公司;4.判令城建九公司向***支付欠付工程款的利息(以2500100元为本金,按照中国人民银行同期贷款利率计算利息,计息期间自2017年2月1日起至支付工程款之日);5.判令城建九公司承担案件受理费。
一审法院认定事实:2016年10月20日,发包人城建九公司与承包人同盛发公司签订《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》(以下简称:《劳务分包合同》)。约定:工程名称:石景山区古城南一路(古城二号路-古城路南延)热力工程。本合同分包范围:①竖井②竖井、直埋、方沟、热机安装施工场地的平整、土体开挖、钢筋、混凝土结构、成品保护、场地清运等作业。本合同劳务作业内容:包括但不仅限于①竖井②竖井、直埋、方沟、热机安装施工场地的平整、土体开挖、钢筋、混凝土结构、防水、成品保护、场地清运等作业。合同价款总额约4500000元。分包工作期限:开工日期2016年10月24日,竣工日期2017年1月1日。劳务作业人数290人。合同落款处发包人处加盖城建九公司劳务合同专用章,承包人处加盖同盛发公司合同专用章,***在承包人委托代理人处签字。《劳务分包合同》第三部分专用条款第22条约定:承包人委派的担任驻工地履行本合同的负责人为***,职务工长,委托权限为本工程一切事务,承包人委派的分包合同价款收取负责人为***。第28条本合同价款核算规则及构成方式:28.1款规定:本工程的合同价款采用第3种方式计算:(1)固定合同价款;(2)工种工日单价;(3)综合工日单价;(4)建筑面积综合单价。28.2款规定:分包合同价款包含以下内容:人工费、辅料费、中小型机具费、劳保统筹费用、管理费、保险费用、文明施工及环保费、劳动保护费用、利润及各种税费等。28.3款规定:分包合同价格风险幅度范围为本工程施工中可能遇到的一切风险,包括但不限于人工费上涨、辅材费上涨、政策性文件、承包范围内工期延长、政策性调整、施工方案的调整、施工环境的变化、不可抗力等,超过风险幅度范围的,应当及时调整。调整标准为风险费用已含在合同价中不再调整。28.7款规定:采用第(3)种方式计价的,综合工日单价为220元/工日,共20455工日。第29条规定:施工过程中,发包人、承包人应当在每月20日前对上月完成劳务作业量及应支付的劳务分包合同价款予以书面确认,书面确认时限自发包人收到承包人报送的书面资料之日起计算,最长不得超过3日。发包人在书面确认后5日内全额支付已确认的劳务分包合同价款。
***称其于2016年4月开始进场施工,刚开始挂靠的是河北邯郸的一个公司施工,后城建九公司指定让挂靠同盛发公司,故于2016年10月签订《劳务分包合同》。***和同盛发公司认可***没有资质承揽涉案工程,同盛发公司向***收取管理费,工程由***完成。2017年1月,***实施的涉案工程经竣工验收合格。
2016年12月23日,城建九公司向同盛发公司支付135万元。2017年1月25日,城建九公司向同盛发公司支付65万元。后,同盛发公司向***支付190万元。
2017年1月17日,同盛发公司向城建九公司提交《结算书》,结算总价是4516403.28元,结算书上有***的签字。2017年4月14日,同盛发公司再次向城建九公司提交《结算书》,工程结算价为5262257.5元。2017年9月30日,孙云彪与***签订《关于古城南一路热力一次线工程的结算协议》。载明:石景山区京西商务会展中心古城南一路热力一次线工程由北京同盛发建筑劳务有限公司进行施工,目前该工程已竣工,发包人根据图纸、项目部签认的工程量确认单、双方确认的工程量、北京市造价相关文件与北京同盛发建筑劳务有限公司就结算问题进行多次洽谈。结算金额双方未达成一致意见,为公平起见,建议由双方确认的第三方公司进行结算审计,最终以第三方审核意见作为结算依据。城建九公司称孙云彪系其员工。
2018年3月7日,城建九公司(发包单位、甲方)与同盛发公司(分包单位、乙方)签订《分包工程结算审批表》。载明:分包工程名称:石景山区古城南一路(古城二号路~古城路南延)热力工程。分包范围:竖井、直埋、方沟、热机安装施工场地的平整、土体开挖、钢筋、混凝土结构、成平保护、场地清运等作业。合同金额约4500000元。乙方报结算金额5262257.5元。审减金额3534859.3元。甲方审定金额1727398.2元。质保金86369.91元。分包工程结算其他说明:1、根据乙方完成自施部分的工程量,依据2012年北京市预算定额,计算工日总计为7851.81个工作日,根据合同约定每个工日按220元计算,本工程结算总价为:7851.81*220=1727398.2元:2、甲方已向乙方支付2000000元,已超本工程的结算金额272601.8元,甲方保留要求乙方返还超付金额的权利。3、在本工程的施工过程中,乙方出现工期延误、施工质量不合格、违反安全施工及现场管理等问题,甲方对以上问题,保留追究分包单位责任及索赔的权利。结算资料:附件1:工日计算明细表。工日计算明细表分土建和热机两个部分。每部分载明序号、子目编码、子目名称、子目特征描述、计量单位、工程量、综合工日等。其中土建用工7110.43个,热机部分用工741.38个,共计7851.81个。
庭审中,城建九公司提交2016年4月12日、2016年4月13日、2016年5月28日、2016年6月9日、2016年7月1日、2016年7月7日、2016年10月7日、2016年10月20日、2016年10月30日、2016年12月30日、2016年12月30日的《工程量确认单》共计11份,以证明***完成的工程量以及城建九公司与同盛发公司结算的依据。《工程量确认单》上载明工程名称、提出单位为同盛发公司、工作内容及工程量、确认单上有项目经理、技术质量部、工程部、施工队负责人的签字。其中,施工队负责人处的签字人是焦某和母光斌。***认可《工程量确认单》的真实性,***申请的证人焦某出庭陈述其和母光斌在《工程量确认单》上签字时***也在现场。
同盛发公司称《劳务分包合同》只是约定了以综合工日单价计算价款,450万元是暂估价,《分包工程结算审批表》是按照合同约定的计价原则结合工程规范以及实际完成的工程范围和工作量计算出来的,***完成的所有工程量都体现于上述《工程量确认单》。***认为合同约定的450万元是固定总价,综合工日按照预算不是标准的工日单价,是融合劳务、施工管理、机械费、管理费、保险费等综合的价格,同盛发公司与城建九公司的结算并没有统计,且没有***的参与和签字,违反了合同约定,为涉案工程的施工,***支出的主材料费和机械费等已超过200万元,结算的170万元明显不合理。
本案审理过程中,经释明,***不申请对工程量和工程造价进行鉴定。
上述事实,有《劳务分包合同》、银行凭证、《结算书》、《关于古城南一路热力一次线工程的结算协议》、《分包工程结算审批表》、《工程量确认单》、当事人的陈述等证据在案佐证。
一审法院认为,没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中,***不具有从事建筑活动主体资格,其以具备从事建筑活动资格的同盛发公司的名义与城建九公司签订《劳务分包合同》承揽工程,该《劳务分包合同》应为无效。依据查明的事实,涉案工程由***投入资金、购买相关材料和组织劳力完成,故***为涉案工程的实际施工人。需要说明的是,确认之诉是当事人请求法院确认其与他人之间是否存在某种民事法律关系的诉。实际施工人的认定是法院审查***起诉资格及其相关诉讼请求是否成立时需要首先查明和认定的事实,不应作为一项独立的诉讼请求提出。
依据民事诉讼法的相关规定,当事人对自己提出的主张有责任提供证据,在作出判决前,当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的,由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。***主张2017年9月30日孙云彪与***签订的《关于古城南一路热力一次线工程的结算协议》以及城建九公司与同盛发公司于2018年3月7日签订的《分包工程结算审批表》无效,应提供证据证明上述结算协议和结算审批表存在法定的无效情形。结算协议系城建九公司与同盛发公司因对工程价款不能协商一致而确定由第三方进行结算审计的真实意思表示,***认为协议未约定双方认可的结算方式和结算依据、第三方不可能作出审核意见,故结算协议因无法履行应为无效,于法无据。结算审批表系同盛发公司与城建九公司依据《工程量确认单》等进行结算的,***主张同盛发公司和城建九公司结算时存在恶意串通的情形,但未提供充分证据予以证明,其另主张结算审批表没有***的参与和签字故应无效,亦于法无据。
尽管《劳务分包合同》被认定为无效,但涉案工程经竣工验收合格,***作为实际施工人在同盛发公司怠于主张工程款债权时,可以以自己名义起诉要求发包人城建九公司参照合同的相关约定支付工程款。本案争议的焦点是***依据《劳务分包合同》的约定主张剩余工程款250余万元的诉求是否成立。首先,《劳务分包合同》的相关条款约定:合同价款总额约450万元,本工程的合同价款采用综合工日单价的方式计算,综合工日单价为220元/工日,共20455工日。故双方约定的价款计算方式是综合工日单价,而不是固定总价计价方式。其次,在涉案工程完工以后,同盛发公司于2017年1月17日和2017年4月14日分别向城建九公司提交《结算书》,两次报送的结算价格并不一致。2017年9月30日的《关于古城南一路热力一次线工程的结算协议》亦载明城建九公司与同盛发公司就结算问题进行多次洽谈,结算金额双方未达成一致意见,建议由双方确认的第三方公司进行结算审计,最终以第三方审核意见作为结算依据。故***在诉讼前请求城建九公司支付工程款时,并未以合同约定的450万元进行主张,而是就工程款数额与对方进行协商,进一步证明合同约定的价款非固定总价。再次,本案审理过程中,***虽然对城建九公司与同盛发公司之间的结算价格170余万元持有异议,但其认可城建九公司提交的《工程量确认单》的真实性,且经法院充分释明,***不申请对涉案工程的工程量和工程造价进行鉴定。综上分析,***就其诉请支付工程款250余万元的主张未能提供充分证据予以证明,本院对其有关支付工程款和利息的诉求不予支持。
综上所述,依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定,判决:驳回***的诉讼请求。
二审中,当事人没有提交新证据。对一审法院查明的事实,本院予以确认。
本院认为,建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当根据合同法第五十二条第五项的规定,认定无效:(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。本案中,***不具有建设本案所涉工程的施工资质,其借用有资质的同盛发公司名义与城建九公司签订《劳务分包合同》承揽工程,该《劳务分包合同》应为无效。
实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中,同盛发公司与城建九公司于2018年3月7日签订《分包工程结算审批表》,已经对工程进行了结算,结算总价为1727398.2元,城建九公司已向同盛公司支付了200万元,同盛发公司在庭审中对此均予认可,故城建九公司已经支付全部工程款,无须对***承担责任。***并未提供证据证明城建九公司明知***系借用同盛发公司的名义仍与同盛发公司签订《劳务分包合同》,***应承担举证不能的不利后果,法院不能认定***是合同当事人。***主张同盛发公司与城建九公司恶意串通,但同盛发公司与城建九公司系依据合同约定和《工程量确认单》等进行结算,结算具有相应依据,***并未提供充分证据证明同盛发公司与城建九公司恶意串通的事实能够达到排除合理怀疑的标准,故其应承担举证不能的不利后果。因此,在城建九公司与同盛发公司已经结算完毕且城建九公司已经支付全部结算价款的情形下,***要求城建九公司支付工程款本院不予支持。
综上所述,***的上诉请求不能成立,应予驳回;一审判决认定事实清楚,判决结果正确,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定,判决如下:
驳回上诉,维持原判。
二审案件受理费26800元,由***负担(于本判决生效后七日内交纳)。
本判决为终审判决。
审 判 长 张洁芳
审 判 员 刘秋燕
审 判 员 朱文君

二〇一九年一月十五日
法官助理 叶康喜
书 记 员 杨梓薇
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