河南省开封市中级人民法院
民事判决书
（2017）豫02民终821号
上诉人（原审被告）河南永兴建筑工程有限公司。住所地开封市。
法定代表人***，董事长。
委托诉讼代理人曹宪章，该公司法律顾问，特别授权代理。
被上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1973年12月11日生，住河南省杞县。
委托诉讼代理人于是雨，河南典策律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人河南永兴建筑工程有限公司（下称永兴公司）因与被上诉人***合同纠纷一案，不服河南省开封市金明区人民法院（2016）豫0211民初1912号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人永兴公司法定代表人***及其委托诉讼代理人草宪章，被上诉人***委托诉讼代理人于是雨到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
永兴公司上诉请求：撤销原判，驳回***的诉讼请求。事实与理由：一、原判决认定事实不清。1.原判决认定：“原告2015年7月18日以河南尚德建设工程有限公司（下称尚德公司）名义继续对涉案工程进行施工，涉案工程已于2015年12月8日验收合格”。属认定事实不清。一审中关于此认定无任何证据。涉案工程的建筑单位是永兴公司，永兴公司对工程质量应负一切责任，因此涉案工程的验收，没有永兴公司的参加均是无效验收。2.原判决认定：“有关被告抗辩所述的租赁费、管理费、税金，被告未提供相应证据加以佐证”。属认定事实不清。一审中永兴公司提供的证据：金明区人民法院（2015）金民初字第1607号民事判决书、金明区人民法院收费专用发票、开封市双丰建筑设备租赁有限公司代理人的领款条。足以证明永兴公司为***支付了建筑设备租赁费及利息44020元，诉讼费527元。且***当庭予以认可。一审中***提供的证据《建设工程施工内部承包合同》第三条第4款约定：（***）同意按工程总造价向公司缴纳1%管理费用。第六条第3款第9条约定：建设单位所转的工程款甲方留除6.5%的税金及管理费以外，其余工程款及时转给乙方。显然“有关被告抗辩所述的租赁费、管理费、税金，被告已提供相应的证据加以证明”。二、原判决适用法律错误。一审法院已认定，履约保证金是履约担保的一种方式。本案中，***截止目前没有按合同约定向永兴公司缴纳管理费、税金已是不争的事实。一审法院应适用担保法的相关规定驳回***的诉讼请求。***按合同约定向永兴公司缴纳管理费、税金，永兴公司退还***履约保证金，即使没有先后履行顺序，按同时履行来认定。应适用合同法的第66条规定判决驳回***的诉讼请求。
***辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，二审法院应依法予以维持。一、涉案工程于2015年7月18日确已验收合格是客观事实。从***一审提交的证据包括合同解除书、涉案工程发包方与尚德公司签订的建设工程施工合同、尚德公司、监理单位、设计单位、勘察单位、建设单位出的验收报告足以认定：2015年7月15日之后涉案工程后的实际施工单位为尚德公司，并不是永兴公司，***也是在发包方的要求下和尚德公司重新签订内部协议后继续施工。永兴公司虽否认工程验收的事实，但五家公司联合出具验收报告确是客观事实，并且验收报告已在相关部门予以备案，故永兴公司的这一上诉理由是不成立的。二、永兴公司要求扣除的租赁费、管理费和税金不符合事实，二审法院不应予以支持。1.管理费和税金虽在合同中有约定，但涉案工程在尚德公司介入之前的工程量***与永兴公司并未实际核算、确认，故管理费及税金无法实际计算出来。即便以后工程量确定了，依合同约定，管理费及税金也应从工程款予以扣除，与本案的保证金没有关联。鉴于永兴公司在本案一审并未提出反诉，可另行提供证据后再行起诉。2.即便永兴公司另行起诉，涉案工程的税金***已经实际缴纳，不存在另行给付永兴公司的问题。3.租赁费问题。由于永兴公司一审中提供的判决书中未显示与***有关联，故永兴公司要求扣除的理由不能成立。如果确与***有关，永兴公司应提供证据确认后另行起诉***。三、永兴公司引用的法律条文不符合本案实际情况，显属错误。鉴于涉案工程发包方与永兴公司已经实际解除，后期是以尚德公司作为施工单位实际施工的，双方的协议已经无法履行，且主体工程已有五方验收合格，故永兴公司应当将履约保证金退还给***。涉案工程在尚德公司介入之前的工程量***与永兴公司并未实际核算、确认，故管理费实际给付的时间和金额都是不确定的。综合这两点，保证金和管理费的给付时间是有先后顺序的，并不适用合同法中同时履行抗辩权的规定。
***向一审法院起诉请求：永兴公司退还***履约保证金70万元及自2015年7月16日至还清全部保证金之日止期间的利息（利息按照中国人民银行同期贷款利率计算），并承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：永兴公司承建了开封亿通置业有限公司（下称亿通置业公司）通许县亿通国际城项目。2014年5月14日，永兴公司、***双方签订《建设工程施工内部承包协议》一份，协议约定，由***承包蓝图中所含除建设单位甩项的工程，承包方式包工包料及机械施工，协议中第三条约定***按每平方米30元缴纳履约保证金，主体结构封顶施工完成一周内退还保证金50%，竣工验收合格后一周内退还保证金100%，同时协议还对工程质量保证金、工程款的给付等进行了详细约定。2014年5月19日***通过戚艳艳向永兴公司转款70万元。2014年5月20日，永兴公司向***出具了收款收据一份，收款收据显示，今收到通许亿通国际城项目70万元，附注1#、4#楼保证金。后***承建了通许县亿通国际城的1#楼、4#楼。2015年7月15日，发包方亿通置业公司与永兴公司签订合同解除书一份，合同解除书显示，经双方协商，达成一致，双方自愿解除永兴公司在开封亿通置业有限公司在建的“亿通国际城”小区项目的合同解除。发包方亿通置业公司将该涉案工程发包给尚德公司，并签订了建设工程施工合同一份。2015年7月18日，***与尚德公司签订了内部协议一份，协议约定，尚德公司授权原告作为尚德公司经营人员，对外以尚德公司的名义承揽工程，***负责合同执行，自负盈亏，不经尚德公司授权不得以***的名义签订各种合同、协议和出具任何文字资料，不经尚德公司授权的行为均属原告个人行为，尚德公司负责向***提供承揽工程的所有文件、资料，并协助***办理各种业主所需手续及一切证明，对***承揽的工程，尚德公司应提供技术支持，所有以尚德公司名义签订的合同、材料采购，尚德公司质监部门应对其监督及检查，工程资料由尚德公司统一出具，费用由***支付。协议签订后，***继续对涉案工程施工。2015年12月8日，施工单位尚德公司、监理单位河南诚信工程监理咨询有限公司、设计单位、建设单位亿通置业公司及勘察单位开封市建筑设计院有限公司共同出具了1#楼、4#楼的工程验收报告各一份，涉案工程验收合格。现永兴公司拒不向***退还保证金，双方纠纷成讼。
一审法院认为，***、永兴公司于2014年5月14日签订的建设工程施工内部承包协议是双方的真实意思表示，合法有效，双方均应依照协议行使权利并履行义务。履约保证金是履约担保的一种方式，指工程发包人为防止承包人在合同执行过程中违反合同规定或违约，弥补给发包人造成的经济损失。质量保证金是指发包人与承包人在建设承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。本案中***向永兴公司缴纳的70万元保证金是***一次性先行缴纳，应属于履约保证金。2015年7月15日，发包方亿通置业公司与永兴公司的合同已经解除，双方的协议已无法实际履行；***于2015年7月18日与尚德公司签订内部协议一份，以尚德公司名义继续对涉案工程进行施工，且涉案工程已于2015年12月8日验收合格，永兴公司应将履约保证金70万元退还给***。故***要求永兴公司退还履约保证金70万元及利息（自2015年7月16日起按同期银行贷款利率计算利息），符合法律规定，一审法院予以支持。有关永兴公司抗辩所述的租赁费、管理费、税金，永兴公司既未提起反诉，亦未提供相应证据加以佐证，待永兴公司备齐相应证据后，可另行起诉。据此，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，判决如下：永兴公司于本判决生效之日起十日内退还***保证金70万元及利息（自2015年7月16日起按同期银行贷款利率计算利息）。案件受理费5400元，由永兴公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。***提交了2016年4月25日尚德公司向河南省通许县地方税务局办税服务厅缴纳的税收完税证明，证明税金***已经通过尚德公司实际缴纳。永兴公司对税票的真实性没有异议，辩称这部分是尚德公司承包工程部分的纳税，按照与河南亿通置业有限公司签订的解除协议，永兴公司承包部分的税费由永兴公司承担，***应当以永兴公司的名义交纳。***提交了涉案工程项目亿通国际城1#、4#口主体结构工程费共计11641770元，永兴公司对此无异议。另查明，亿通置业公司未曾通过永兴公司向***支付过工程款。***未向永兴公司支付管理费，亦未以永兴公司名义完税。本院对一审认定的其他事实予以确认。
本院认为，一审认定***向永兴公司交纳的70万元为履约保证金本院予以确认。根据***与永兴公司签订的内部承包协议，工程竣工验收合格后，该保证金永兴公司应予退还。但是，协议还约定，***应向永兴公司交纳工程总价款1%的管理费，工程的营业税、教育附加费、印花税和营业所得税由***承担，还约定建设单位所转工程款应向公司留除6.5%的税金及管理费，其余工程款及时转给***。根据我国税收管理规定，上述税赋应由建筑商交纳。双方设置保证金的目的就是为了履行该协议。从协议内容来看，是一个双务合同，***未完全履行内部承包协议约定的向永兴公司支付管理费、以永兴公司名义交纳税金等，永兴公司有权行使履行抗辩权，拒绝向***返还70万元保证金。一审判决永兴公司返还保证金70万元并支付利息错误，本院予以纠正。
综上所述，永兴公司的上诉理由成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销河南省开封市金明区人民法院（2016）豫0211民初1912号民事判决；
二、驳回***的诉讼请求。
一、二审案件受理费各5400元，均由***负担。
本判决为终审判决。
审判长***
审判员***
审判员***
二〇一七年十一月二十四日
书记员***