江西省九江市中级人民法院
民事判决书
(2015)九中民一终字第644号
上诉人（原审原告）江西省鹤群房地产开发有限责任公司.
法定代表人***，该公司经理。
上诉人（原审被告）熊艳金，男，1976年10月1日出生，汉族，江西省星子县人.
委托代理人**，星子县星光法律服务所律师。
原审被告星子县水电建筑安装工程有限公司.
法定代表人魏桂水，该公司经理。
上诉人江西省鹤群房地产开发有限责任公司（以下简称鹤群公司）与上诉人***、原审被告星子县水电建筑安装工程有限公司（以下简称星子水电公司）建设工程施工合同纠纷一案，江西省星子县人民法院于2015年9月9日作出（2014）星民一初字第52号民事判决，上诉人鹤群公司、上诉人***不服该判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2010年8月2日和8月10日，鹤群公司与星子水电公司签订了两份《建设工程施工合同》，鹤群公司将其位于星子县温泉镇的庐山天街1#、2#、3#、4#楼及大门门楼土建及水电工程承包给星子水电公司施工。鹤群公司法定代表人***及星子水电公司法定代表人***在合同上签字，双方公司盖了公章加以确认，***也在***名字下签了字。2010年8月13日，鹤群公司与熊艳金签订《建设工程施工合同补充协议》，补充协议约定鹤群公司将其座落在星子县温泉镇鹤群庐山天街3#、4#楼，建筑面积约17000平方米的土建工程及部分装修工程按包工包料的形式发包给熊艳金建设施工；熊艳金必须在星子水电公司的管理下完成本项目建设；工程款由鹤群公司直接支付给熊艳金。2012年6月19日，经星子县政法委协调，鹤群公司与熊艳金达成补充协议，鹤群公司与***在补充协议书上签字，星子水电公司未派人参与，亦未签字或盖章。左爵宏、***、***、***作为见证人签了名。补充协议同意对庐山天街1#、2#、3#、4#楼及大门签订的建设工程施工合同及补充协议部分条款进行变更。熊艳金保证在签订补充协议之日将1#、2#楼和占用的店面交付鹤群公司，3#、4#楼于2012年7月底前完工交付鹤群公司；熊艳金同意鹤群公司使用其场内的吊机至中秋节前，鹤群公司支付2000元电费给熊艳金；本协议任何一方违约，违约方应向守约方支付违约金50万元。鹤群公司按补充协议书约定分别于2012年端午节向熊艳金支付工程款30万元、7月20日前支付50万元，中秋节支付180万元。主体工程于2012年6月份完工，1#、2#楼及店面按协议书已交付，且没有任何交付手续。至2012年7月底，涉案工程仍有化粪池、管网等工程未完工。2012年11月26日，涉案的1#、2#、3#、4#楼通过竣工验收，但双方未对该工程进行结算。原审中，原告鹤群公司请求判令：1、被告继续履行合同；2、被告向原告支付违约金50万元；3、两被告对原告承担连带民事责任；4、本案诉讼费用由被告承担。
原审法院经审理认为，依法成立的合同合法有效，受法律保护，合同双方当事人均应按照约定全面履行自己的义务。结合庭审过程中双方诉辩情况，本案当事人争议焦点主要是以下几个方面：一、2012年6月19日鹤群公司与**金签订的补充协议书是否有效？对此原审法院认为，鹤群公司名义上将涉案工程发包给星子水电公司承建，但实际由不具备工程建设资质的熊艳金实际施工，该行为违反了法律的强制性规定，双方签订的两份《建设工程施工合同》应认定无效，但补充协议书系经原审法院和星子县温管会等多方共同协调达成的，鹤群公司法定代表人***与***分别在补充协议上签名确认，系当事人的真实意思表示，且补充协议主要是就双方争议解决方法达成的条款，根据《合同法》第五十七条规定，合同无效的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。星子水电公司是否在协议书上签字或盖章不影响协议书的有效性，只关系到该协议书对其是否有法律约束力。熊艳金辩称协议书是催讨工程款未果的情况下被迫签订的，但并未提交任何证据支持自己的辩称，因此对该补充协议书的效力应予认定。二、熊艳金系星子水电公司的项目经理还是涉案工程的实际施工人？原审法院认为，鹤群公司提交的中标通知书和建设工程施工合同真实性无异议，但仅凭此并不能由此达到其证明目的，其主张熊艳金系星子水电公司的项目经理，其行为代表公司，应提供相应的授权委托书等手续加以证明。中标通知书和建设工程施工合同本身并不影响熊艳金作为涉案工程的实际施工人。从鹤群公司自己提交的补充协议书和有关函件来看，上面明确写明施工人系熊艳金，且鹤群公司也认可工程款是直接打给熊艳金的，星子水电公司对***的实际施工人身份也无异议，从以上几点足以认定熊艳金系涉案工程的实际施工人这一事实。三、熊艳金是否违约？如违约，违约金约定是否过高？星子水电公司与熊艳金是否应承担连带责任？对此原审法院认为，根据补充协议书第二条“乙方保证在签订本补充协议之日将1#、2#楼和占用的店面交付甲方，3#、4#楼于2012年7月底前完工交付甲方”，***应在2012年7月底前将涉案工程全部施工完成并交付给鹤群公司，而从鹤群公司提交的公证书等证据来看，到2012年8月28日熊艳金仍有化粪池、管网等工程未完工，***本人对此事实无异议。其主张上述工程之所以未按时完工系鹤群公司原因造成的，但未提交充分的证据加以证明。按照协议书吊机借给鹤群公司使用是事实，但使用了多久，使用对管网等工程进度的影响程度熊艳金均未提交相应证据说明，其主张不能成立。庭审查明，鹤群公司已按补充协议书约定分别于2012年端午节支付工程款30万、7月20日前支付50万，中秋节支付180万元，熊艳金对此表示认可，熊艳金理应在7月底前将工程完工交付。其未按约履行上述义务，就应承担相应的违约责任。关于违约金数额，从协议第六条“乙方同意甲方使用乙方场内的吊机至中秋节前，甲方支付2000元电费给乙方”可以看出，当事人双方约定鹤群公司可以使用熊艳金的吊机至中秋节前并应支付2000元电费，而实际上鹤群公司实际使用了电机，但并未向熊艳金支付任何电费，其辩称吊机未实际使用，协议签订后一个星期左右就拆除了无证据证明，原审法院不予采纳。根据原审法院调查笔录，吊机不拆除的确影响到管网等工程的施工进度，故熊艳金未按协议约定在2012年7月底前完成全部工程有客观的原因，且其已按协议约定将1#、2#楼及占用的店面交付给鹤群公司。另，经合议庭释明，鹤群公司也未提交任何证据证明熊艳金违约给其造成的实际损失，综合考虑上述情况，并兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度等因素，根据公平原则，违约金应予以适当减少，因此原审法院将违约金酌情调整为20万元。星子水电公司未在补充协议书上签字或盖章，根据合同相对性原则，该补充协议书对星子水电公司没有法律约束力，其不承担相应法律责任。鹤群公司诉请要求熊艳金继续履行合同，但根据原审法院查明的事实，工程现已竣工验收，结算等后续事宜江西省高级人民法院和九江市中级人民法院已另案处理完毕，因此对鹤群公司的上述诉请，原审法院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第五十七条、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，经原审法院审判委员会讨论决定，判决：一、熊艳金于判决生效之日起十日内支付江西省鹤群房地产开发有限责任公司违约金人民币20万元；二、驳回江西省鹤群房地产开发有限责任公司的其他诉讼请求。本案受理费8800元由江西省鹤群房地产开发有限责任公司承担5280元，熊艳金承担3520元。
一审宣判后，上诉人鹤群公司与上诉人***均不服，向本院提起上诉，上诉人鹤群公司请求撤销原判，改判熊艳金承担50万元违约金，本案诉讼费用由被上诉人***承担。理由如下：1、原审判决对原审法院作出的（2013）星民二初字第41号判决书的事实和法律依据进行改判是错误的。《补充协议书》为双方自愿签订，此后生效判决对双方是否违约作出了认定，即《补充协议书》中的违约条款对双方具有拘束力；2、原审判决错误认定鹤群公司使用了熊艳金的吊机，延误管网施工，该认定系对江西省高级法院（2015）赣民一终字第82号判决书进行改判，不符合法律规定。江西省高级人民法院的生效判决确认鹤群公司没有使用熊艳金的吊机，也不存在电费；3、原审判决改变了《补充协议书》中约定的违约金数额，应予纠正。
被上诉人***答辩称，1、答辩人没有违约行为，因为3#、4#楼化粪池、管网没有施工是鹤群公司使用了吊机导致的，在拆除吊机后不到一个月的时间内答辩人就建好了化粪池及管网；2、主合同无效的情况下，补充合同也无效，对违约金的约定也无效。故请求驳回鹤群公司的上诉请求。
上诉人***请求撤销原审判决，改判驳回鹤群公司的诉请，本案诉讼费用由鹤群公司承担。理由如下：1、原审判决认定***违约属于事实认定错误。原审判决已认定上诉人就化粪池及管网没有完成是因为鹤群公司使用了其吊机影响施工所致，由此说明上诉人没有违约行为，但原审判决又认定上诉人违约并依据过错和公平原则承担20万元违约金。另外《补充协议》未约定是对全部工程的交付，上诉人交付1#、2#楼时化粪池及管网也没完成，故不涉及化粪池及管网交付；2、化粪池及管网属于3#、4#楼的附属工程，即使没有完成也不影响鹤群公司对房屋的装修，不构成根本违约，不应承担违约责任；3、原审认定《补充协议》无效，其中的违约条款不属于争议解决条款，应属无效条款，故违约金不应支持。
被上诉人鹤群公司辩称，江西省高院（2015）赣民一终字第82号生效判决已经确认答辩人没有使用吊机；2、主合同无效不代表补充协议无效，违约责任是双方自愿达成的，双方都应该遵守。
二审中，熊艳金提供由时任星子县温泉镇管委会主任***、副主任***出具的证明及吊机图纸，证明鹤群公司使用熊艳金的吊机到8月中旬，之后才拆除。鹤群公司经质证认为，该证明是2015年9月25日出具的，但是其证明内容与江西省高级人民法院已生效的判决书中确认的事实不符，事实上补充协议签完之后的第二天就拆除了吊机。
双方对一审法院查明的事实无异议，本院依法予以确认。
本院认为，围绕双方的诉辩主张，本案争议焦点为：1、《补充协议书》是否有效；2、***是否存在违约行为以及违约责任如何承担。一、关于《补充协议书》的效力问题，本院（2013）九中民一初字第40号民事判决、江西省高级人民法院（2015）赣民一终字第82号判决书已生效，均认定《补充协议书》有效，本院予以确认。二、关于***是否存在违约行为以及违约责任如何承担。《补充协议书》第二条约定：3#、4#楼于2012年7月底之前完工交付甲方。***对其延期完工不持异议，但其认为未完工的化粪池、管网等工程不属于补充协议约定的交付范围，且延期完工的原因在于鹤群公司使用吊机影响施工。鹤群公司认为江西省高级人民法院的生效判决已认定其没有使用吊机。本院认为，建设工程施工合同约定的工程承包范围包含管网及化粪池等附属工程。《补充协议书》的内容亦能反映签订协议的目的是为敦促对方尽快将工程交付使用以办理竣工结算手续，故熊艳金未依约完工并交付工程已构成违约。关于***违约责任的产生是否与鹤群公司有关，江西省高级人民法院（2015）赣民一终字第82号判决载明“虽然根据《补充协议书》的约定，熊艳金同意鹤群公司使用吊机至中秋节前，支付2000元电费，但***在签订《补充协议书》之后将吊机拆除，未发生吊机使用费2000元，该费用应在工程结算中扣除”。本案中，《补充协议书》约定熊艳金同意鹤群公司使用吊机至中秋节（即2012年9月30日）表明，协议签订后鹤群公司有权占有、使用吊机，未经鹤群公司同意，***不得提前拆除该设备，否则应承担违约责任。江西省高级人民法院作出上述认定是针对鹤群公司应支付给熊艳金的欠付工程款中的吊机电费，已确认未发生吊机使用电费，但对**金何时拆除吊机并未明确，故不能据此认定协议签订后熊艳金未将吊机交付给鹤群公司占用。原审法院向星子县温泉管理委员会（以下简称管委会）原主任***所作的调查笔录，证明熊艳金在施工过程中因吊机不拆除影响其施工进度。二审中，该管委会出具的证明对原审法院的调查笔录内容进行印证，载明***于2012年8月中旬到管委会反映吊机未及时拆除导致其化粪池及管网工程无法施工，管委会派员到现场证实反映属实。鹤群公司二审中称补充协议书签订的第二天即拆除了吊机，未提供证据证明，亦与其在一审中陈述的协议签订后一个星期左右拆除相矛盾，本院依据以上事实及证据认定吊机不拆除客观上影响了熊艳金的施工进度，但熊艳金未在交付期限届满前将该情况告知鹤群公司申请延期交付或及时向管委会汇报，其自身对违约事实的发生亦存在过错。本院考虑违约金的性质系以赔偿非违约方的损失为主要功能，而非严厉惩罚违约方，因鹤群公司无证据证明熊艳金的违约行为已对其造成实际损失，原审判令熊艳金向鹤群公司支付20万元违约金的处理较为妥当，予以维持。综上，上诉人鹤群公司、上诉人***的上诉请求缺乏事实基础和法律依据，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审诉讼费用5800元，由上诉人鹤群公司与上诉人***各负担2900元。
本判决为终审判决。
审判长***
代理审判员***
代理审判员熊涛
二〇一六年三月十五日
书记员***