辽宁省葫芦岛市中级人民法院
民事判决书
（2018）辽14民终853号
上诉人（原审被告）：***，男，1976年4月10日生，汉族，公司员工。
委托诉讼代理人：**，辽宁大鸣律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：甘肃省长城建设集团有限责任公司。
法定代表人：**，该公司总经理。
委托诉讼代理人：**，辽宁大鸣律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：***，男，1963年1月10日生，满族，农民。
委托诉讼代理人：***，男，1948年10月25日生，汉族，退休工人。
被上诉人（原审被告）：***，男，1975年7月10日生，汉族，无业。
上诉人***、甘肃省长城建设集团有限责任公司（以下简称长城公司）因与被上诉人***、孙广有建设工程施工合同纠纷一案，不服葫芦岛市龙港区人民法院（2017）辽1403民初1014号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人***的委托诉讼代理人**、长城公司的委托诉讼代理人**；被上诉人***及其委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。被上诉人孙广有经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。
***上诉请求：依法撤销原审判决第二项，改判***不承担连带给付责任或发回重审。事实与理由：一审法院认定事实清楚，但适用法律错误，一审判决***承担连带责任没有事实和法律依据。***虽然是违法分包、违法转包，但已经将全部的工程款支付完毕。故一审判决***承担连带责任没有依据。2、根据合同的相对性，***已按合同约定的工程款全部给付完毕，***给付工程款时，孙广有、***二人都在场，二人对工程款的给付均予以认可，并且表示二人怎么分工程款由二人自己解决。至于孙广有欠付董德利的工程款应由孙广有负责，***不承担连带责任。
长城公司上诉请求：依法撤销原审判决第二项，改判***不承担连带给付责任或发回重审。事实与理由：原审判决长城公司对孙广有应付工程款承担连带给付责任无事实依据。长城公司与***之间是承包合同关系，与***、孙广有没有任何合同关系。***将部分工程转包给孙广有，孙广有将其中的外墙保温分包给***。长城公司已向***支付了价款，至于***、孙广有、***之间工程款是如何给付的，根据合同相对性原则，与长城公司没有关系。长城公司已全额给付了外墙保温工程的全部工程款，一审法院判决长城公司承担连带责任，显失公平。案涉转包合同应属无效合同，整个工程未竣工验收，工程款结算条件未达成。
***针对长城公司的上诉内容进行口头答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。长城公司在上诉状提到与***有承包关系，***提出与孙广有有承包关系，***不是合同相对人，但是上诉人阐明合同均是无效合同，而无效合同不能作为免责的事由，因为***和***属于自然人，没有资格承揽涉案工程。上诉人所阐明的工程款已结清，此说法不成立。没有证据证明款已结清。长城公司与***关系尽管无效，但是工程范围价值大于孙广有与董德利的承包工程款的价值。故应在欠款范围内承担责任。孙广有给被上诉人出具的结算手续也就是欠条，表明非常清楚详细，涉案工程总价款为2756534元，已经给付现金82万元，未付1936534元。欠条产生时间2016年12月16日。2017年1月24日在***办公室，***亲自给付75万元，为此尚欠1186534元。这个事实非常清楚，一审开庭时，***、***没有任何异议，应作为给付欠款的依据。但一审判决扣除质保金137826.70元，没有事实依据和合同约定。本着实事求是有错必纠的原则，请求二审法院依法改判。
***针对***上诉内容进行口头答辩称，除了坚持对长城公司的答辩意见之外，上诉人***代理人的补充观点不成立。董德利是依据合同和***出具的结算单为依据起诉，***属于非法转包盈利，其行为不受法律保护，根据民法、合同法相关规定，应当给予惩处。***所说***和***是合作关系是不成立的。长城公司作为总承包人，应当对实际施工人承担给付工程款的义务。
董德利向一审法院起诉称，葫芦岛英泰置业有限公司将其开发座落在葫芦岛龙湾中央商务区山海听涛工程包给被告长城公司。长城公司将山海听涛4#、5-1#、5-2#、7#楼外墙保温项目承包给被告***，***又将工程转包给被告***，被告**有又将该工程转包给我，该工程于2016年7月16日竣工并交付，该工程结算价款为2756534.00元，被告只给付我1570000.00元，尚欠工程款1186534.00元，经我多次催要，被告未给付，故起诉，要求被告给付工程款1186534.00元，以此为基数，从2017年1月24日起至实际给付之日止按同期贷款利率支付利息。诉讼费由被告负担。
一审法院认定事实，2016年6月25日，被告长城公司与被告***签订劳务分包合同，长城公司将其承建的山海听涛项目4#、5-1#、5-2#、7#楼内墙抹灰工程、楼地面工程、外墙保温工程、屋面工程、室外洒水及台阶工程和设备用房砌体工程、抹灰工程、楼地面工程等劳务分包作业分包给被告***，其中外墙保温工程按外墙实际施工面积每平方米115元结算，每月按验收合格实际完成工程量的75%付款，其中45%的工程款待工程完工后以金科蓝湾一期商品房房源冲抵，竣工验收合格后付款至95%，预留5%的工程款待工程竣工验收合格质保期满后以金科蓝湾一期商品房房源冲抵，房屋单价以金科房地产开发公司向甲方低的房屋单价为准；被告***将该项目4#、5-1#、5-2#、7#楼外墙保温工程转包给被告***，合同价款：60厚外墙保温综合平米单价87元，30厚外墙保温综合平米单价30元，工程款以50%现金+50%金科蓝湾一期住宅抵付，工程每完成两栋楼，支付工程款现金部分的50%，工程全部完成后经监理、甲方、质检站等相关部门验收合格后一个月内支付至全部工程款的95%（包含抵房部分），剩余5%作为质量保证金，保修期满后无质量等问题，甲方退还给乙方，不计利息，保修期限为二年；2016年7月16日，孙广有将转包到的工程又转包给原告***，约定一次性定价包死，定价为抹灰接触面面积为每平方米单价77元，付款方式：工程每完成一栋楼，外墙保温项目，孙广有支付原告已完工工程价款的50%，一周内付清。余款在工程全部完工后在一个月内结清。合同签订后，原告组织人员进行了施工，此工程尚未完工。2016年12月16日，被告孙广有为原告出具承诺，载明：“关于承包给***位于*******项目外墙保温工程，总承包款贰佰柒拾伍万陆仟伍佰叁拾肆（2756534），已付现金捌拾贰万元整（820000.00），未付款为（1936543.00）大写：壹佰玖拾叁万陆仟**叁拾肆，承诺***方金科房地产***结款日，为孙广有对***结算日，立字为据。承诺人：孙广有，2016年12月16日”。2017年1月22日，被告***给付被告**有工程款750000.00元，被告孙广有当即将该款给付了原告。被告长城公司截止到2017年5月已给付被告***工程款3462685.24元，又给付“金科蓝湾一期”商品房三户，折价为1356967.00元；被告***已支付给被告**有现金1300000.00元，用长城公司给其抵账的房屋抵给被告***，折价1400000.00元。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具有相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：一、建设工程已实际交付的，为交付之日；二、建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；三、建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”。第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。本案中，被告长城公司将其承包的工程转包给无资质的个人***，***又将转包的工程肢解转包给无资质的个人孙广有，孙广有又转包给无资质的个人***，整个转包过程均违反法律规定。原告作为实际施工人，被告**有为其出具承诺，对欠付原告工程款的数额及事实予以认可，应予认定；虽然承诺中对给付工程款限定了条件，从庭审中，被告**有对被告***于原告起诉前已给付其2700000.00元（含房屋抵账1400000.00元）工程款的事实予以认可，说明原告已达到起诉条件，被告***应当对所欠原告工程款承担给付责任，被告长城公司及被告***违法转包，对此应当承担连带给付责任。由于原告所干工程未经验收，工程款5%的质保金即137826.70元未到达给付条件，该款应当扣除，暂不应给付。关于原告索要利息的诉讼请求，按照上述法律规定，应当予以支持，但应当从原告主张权利之日起即起诉日起至实际给付之日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决：一、被告**有于本判决生效十日内给付原告***工程款人民币1048707.30元，以此为基数从2017年5月18日起至实际给付之日止按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计息。二、被告甘肃省长城建设集团总公司、被告***对上述给付义务承担连带给付责任。三、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行支付金钱义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15480.00元，保全费5000.00元，合计20480.00元，由原告***承担1798.00元，被告甘肃省长城建设集团总公司、被告***、被告**有连带承担18682.00元。
本院二审查明，甘肃省长城建设集团总公司现已更名为甘肃省长城建设集团有限责任公司。其他事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为，上诉人长城公司将其承包的工程转包给无资质的个人***，***又将转包的工程肢解转包给无资质的个人孙广有，孙广有又转包给无资质的个人***的事实存在，对此，本院予以确认，并依法认定整个转包过程违反《中华人民共和国合同法》第二百七十二条的规定。根据《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具有用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任”的规定，在孙广有对欠付董德利劳务费的数额予以认可的情况下，一审法院判令***应当对所欠***的劳务费承担给付责任、长城公司及***承担连带给付责任有事实及法律依据，故***及长城公司的上诉理由均不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定,判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14238.00元，由上诉人***、甘肃省长城建设集团有限责任公司各负担7119.00元。
本判决为终审判决。
审判长***
审判员***
审判员焦娇
二〇一八年六月十一日
书记员***
本判决书所援引的相关法律条款：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；