四川省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）川民终711号
上诉人（原审被告）：成都市仁信融资担保有限责任公司，住所地四川省成都市锦江区天仙桥北路13号。
法定代表人：王蓉，总经理。
委托诉讼代理人：魏敏言，男，1982年8月14日出生，汉族，住四川省成都市武侯区，系该公司员工。
被上诉人（原审原告）：成都建筑工程集团总公司，住所地四川省成都市八宝街111号。
法定代表人：李善继，董事长。
委托诉讼代理人：肖佑嘉，四川选择律师事务所律师。
委托诉讼代理人：徐萌，四川选择律师事务所律师。
原审被告：四川华业林志置业有限公司，住所地四川省彭州市天彭镇外西街生资市场。
法定代表人：庞斌，总经理。
委托诉讼代理人：李宝平，四川泰仁律师事务所律师。
上诉人成都仁信融资担保有限公司（以下简称仁信公司）因与被上诉人成都建筑工程集团总公司（以下简称成都建工）、原审被告四川华业林志置业有限公司（以下简称华林置业）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院（2015）成民初字第448号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月18日受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。仁信公司的委托诉讼代理人魏敏言,成都建工的委托诉讼代理人肖佑嘉、徐萌，华林置业的委托诉讼代理人李宝平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
仁信公司上诉请求：1.撤销（2015）成民初字第448号民事判决第六项，驳回仁信公司承担连带责任的诉讼请求；2.本案诉讼费用由成都建工负担。事实与理由：一、仁信公司担保的债务已经过了担保期限，不承担连带责任。根据《彭州西环财富广场项目施工补充协议补充协议（四）》的约定，华林置业应于2014年7月2日退还成都建工保证金1000万元，而仁信公司所出具的《担保函》中未约定担保期限，根据相关法律规定，仁信公司的担保期限为华林置业未按约定退还保证金之日起的六个月，即2014年7月2日至2015年1月1日止，但成都建工在该期限内未向仁信公司提出履行担保责任的请求，故仁信公司所担保的债务已经过担保期限，不承担连带责任。二、仁信公司不应对全案的诉讼费和律师费用承担连带责任，仁信公司仅对履约保证金的返还进行了担保，并非对本案全部工程款的支付进行担保，即使仁信公司应承担返还全部履约保证金的连带责任，也不应对本案中因支付工程款纠纷而增加的诉讼费用及律师费用承担连带责任。三、本案案涉合同为无效合同，备案合同与实际履行合同不一致，主合同无效，那对主合同债务进行担保的从合同也应当认定为无效，且履约保证金不应超过合同标的的10%，本案明显超标，据此仁信公司不应当承担责任。
成都建工辩称：一、在2014年12月，成都建工已向法院提起诉前保全，成都市中级人民法院民四庭于2014年12月30日收到诉前财产保全申请书，因此诉讼时效中断，保证期限并未经过。二、本案案涉工程严格按招标投标程序，并对合同进行了备案，所有过程合法有效，且本案案涉工程为备案制而非审批制，本案案涉建工合同有效。三、案涉工程最初签订合同的标的额为2.1亿，故2100万元保证金未超过合同标的额的10%。
华林置业述称：一、案涉工程项目还在修建，无法进行分割，故成都建工的优先受偿权没有实现的基础。二、一审法院在适用法律上，未就420万元违约金予以调减，明显不公。三、律师费的问题，成都建工在本案诉讼中先后聘请了三批不同的律师，应当以哪一批律师的律师费为准，法院应当予以查明。
成都建工向一审法院起诉请求：1.华林置业向成都建工支付：（1）结算款67683752.04元（其中相关款项涉及资金利息的，暂按相应基数计算至2015年12月31日，其实际金额应当计算至上述相关款项付清之日为止）；（2）按合同金额2%的逾期办理施工许可证违约金4200000元；（3）律师费450000元；以上共计72333752.04元（其中相关款项涉及资金利息的，暂按相应基数计算至2015年12月31日，其实际金额应当计算至上述相关款项付清之日为止）。2.仁信公司对华林置业应该退还成都建工的履约保证金16000000元、资金利息、本案的诉讼费、保全费、律师费等承担连带清偿责任。3.确认成都建工对华林西环广场项目的3-6#楼，在华林置业欠付工程款及履约保证金范围内享有建设工程价款优先受偿权。4.判令华林置业、仁信公司承担本案的全部诉讼费、保全费。
一审法院经审理查明：2012年3月1日，成都建工（承包人）与华林置业（发包人）签订《建设工程施工合同》主要约定，华林置业将华林西环财富广场项目发包给成都建工施工。工程地点位于彭州市天彭镇繁江南路，成都建工作为该项目施工图内的土建总承包，合同工期为600日历天，开工日期为2012年7月28日，合同总金额为2.1亿元。第26.4条约定，进度款逾期支付的处理，所有应付的款项自支付期间届满之日起转为发包人对承包人的借款，按年利率18%计息。第33.1.6条约定，履约保证金的返还，一期主体到五楼5日内退还30%，一期主体封顶（断水）5日内退还至100%。履约保证金自承包人支付之日起至施工许可证办理完毕交付承包人期间属于发包人向承包人的借款，按年利率16%计息。施工许可证交付承包人后，停止履约保证金的计息，发包人逾期退还履约保证金，自履行期间届满之日转为借款，按年利率16%计息自承包人实际收款之日。之后，成都建工与华林置业分别签订五份《补充协议》对工程款、补偿费、逾期利息等进行约定。
2012年3月9日、2012年3月13日，成都建工应华林置业要求向郫县润川小额贷款有限责任公司转款共计21000000元，2012年3月9日、2012年3月14日，华林置业向成都建工出具收条，确认收到履约保证金共计21000000元。
2013年1月15日，华林置业向成都建工出具承诺函，承诺在2013年3月31日前获得施工许可证，如未能在该期限按获得施工许可证，愿向成都建工支付合同总金额2%的违约金。
2013年9月4日，成都建工取得案涉项目施工许可证。
成都建工与华林置业签订的《补充协议》第5条约定，“2012年3月1日，双方签订合同后，由于多种原因没有办理施施工许可证而延迟开工，经协商，发包人同意在项目竣工结算时按200万元向承包人支付延期开工补偿费。延期开工补偿费在工程竣工结算后10日内付清”。第7条约定：“发包人未按时支付承包人款项，按年利率18%支付承包人资金占用费。”
2014年2月27日，成都建工与华林置业签订的《费用确认函》第2条，约定“承包人自2013年3月底进场以来，至2013年12月23日因现场不具备施工条件发生的现场费用，包括管理人员费用、现场材料设备租赁费、现场水电费等共计154万元，双方确认发包人承担75万元。”
2014年5月24日，成都建工与华林置业签订的《彭州西环财富广场项目施工补充协议补充协议（四）》，第2条，约定“业主方补偿施工方因业主方原因造成工期延迟损失费。2014年3月至6月底共110万元”。
2014年8月12日，成都建工与华林置业签订的《补充协议（五）》第6条，约定“乙方施工进度放缓期间，需正常支付现场人员工资，机械设备、周转材料租金、现场其他费用等，甲方自2014年7月1日起承担现场费用补偿费用每月50万元，并于次月支付给乙方。”
2014年11月21日，成都建工向华林置业出具停工方案，确定已于2014年10月25日停工，该停工方案有建设单位魏大锋签字，监理单位盖章。
2015年12月，成都建工与华林置业办理案涉项目结算，签署《华林西环财富广场工程项目结算书》，双方确认截止2015年12月31日，华林置业欠成都建工款项共计67683725.04元，其中涉及的资金利息计算至2015年12月31日。具体如下表：
华林西环财富广场工程项目施工单位应收建设单位款项汇总表
明细应收金额已收金额拖欠金额备注工程款33945865.071575000.0032370865.07见附表1。建设单位已确认补偿费用6850000.00750000.006100000.00见附表1。根据《补充协议》第5条、《补充协议4》第2条、《补充协议5》第6条、《费用确认函》第2条计算。建设单位已确认补偿利息1563426.760.001563426.76见附表2，根据《补充协议2》第1条、《补充协议5》第1、2条计算。工程款资金利息7867255.220.007867255.22见附表3。根据施工合同第26条、《补充协议3》第1条计算。工程履约保证金21000000.005000000.0016000000.00工程履约保证金资金利息13922204.995140000.008782204.99见附表4。根据施工合同第33.1.6条、《费用确认函》第1条、《补充协议4》第1条、《补充协议5》第3条计算。施工单位让步（优惠）-5000000.000.00-5000000.00双方于2015年12月9日洽商确定优惠。80148752.0412465000.0067683752.042016年7月6日，成都建工与华林置业签署《合同终止协议》，约定：一、双方均确认彭州市“西环财富广场”项目的《施工合同》以及其他具有合同性质的文件已于2014年11月终止。二、双方对己完工程部位进行了验收确认，乙方共完成施工面积29559.32平方米，其中5、6#楼24442.92平方米，3、4#楼5116.4平方米，具体描述详见附件《彭州西环财富广场项目建工集团施工范围》。双方对己完工程量已经进行了结算。三、双方同意到当地建设局配合办理解除成都建筑工程集团总公司在“西环财富广场”项目的施工备案手续。
2013年2月4日，仁信公司向成都建工出具《担保函》，担保债权为成都建工要求华林置业退还的款项21000000元本金及资金占用利息，担保的方式为全额无条件不可撤销连带责任保证担保，保证范围包括本金21000000元，该款项至实际支付日的所有应付利息，以及成都建工实现债权的费用，包括诉讼费、保全费、律师费等，担保的生效条件为成都建工通知原担保人四川鑫诚鑫融资担保有限公司办理解除土地抵押手续。成都建工于2013年1月14日向四川鑫诚鑫融资担保有限责任公司出具《解除抵押担保通知》。
一审另查明：1．2014年11月14日，成都建工与四川君合律师事务所签订《诉讼代理合同》，约定代理费450000元，在合同签订之日起15日内支付250000元，法院立案之日起15日内支付100000元。2014年11月19日，成都建工向四川君合律师事务所支付了律师费250000元，2015年1月23日，成都建工向四川君合律师事务所支付了律师费100000元。2016年11月，成都建工与四川选择律师事务所签订《诉讼代理合同》，约定代理费550000元，在合同签订之日起一周内支付250000元。2016年12月8日，成都建工向四川选择律师事务所支付了律师费250000元。
2．审理中，成都建工自认于2015年12月23日收到华林置业支付的工程款160000元未计入2015年12月31日结算。
一审法院认为，成都建工与华林置业签订的《建设工程施工合同》不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效。
一、关于工程欠款及利息。
2015年12月，成都建工与华林置业针对案涉项目工程签订了结算书，按照结算书载明的内容，双方对案涉工程项目的工程款、履约保证金、资金利息、费用补偿等均予以确认，华林置业当庭虽表示对该《华林西环财富广场项目工程结算书》的真实性不予认可，但其并未提交证据对其真实性予以推翻，亦未在法庭指定期间提交鉴定申请，故其主张不成立。
由此，扣除审理中成都建工自认于2015年12月23日收到华林置业支付的工程款160000元未计入2015年12月31日结算的事实。按照《华林西环财富广场项目工程结算书》载明的结算款为67683752.04元，本院确认华林置业应支付成都建工结算款为67523752.04元（67683752.04元－160000元）。其中，欠付的工程款本金为38310865.07元（32370865.07元＋6100000元－160000元）。
利息。
按照《华林西环财富广场项目工程结算书》的内容，其中涉及的资金利息已经计算至2015年12月31日。同时，按照成都建工与华林置业签订的《补充协议》第7条的约定：“发包人未按时支付承包人款项，按年利率18%支付承包人资金占用费。”。
故，华林置业应以38310865.07元为基数，从2016年1月1日起，按年利率18%向成都建工支付资金占用利息至付清本金之日止。
二、成都建工要求华林置业支付逾期办理施工许可证的违约金。
按照华林置业2013年1月15日向成都建工出具的《承诺函》第3条，我公司承诺在2013年3月31日前获得施工许可证，如未能在该期限前获得施工许可证，愿向贵公司支付合同总金额2%的违约金。成都建工与华林置业于2012年3月1日签订的《建设工程施工合同》总金额为2.1亿元。而成都建工实际于2013年9月4日取得施工许可证。故华林置业应按照总金额2.1亿元的2%向成都建工支付违约金4200000元。
三、律师费。
按照《建设工程施工合同》专用条款第35.3条的约定：“守约方因对方违约造成的损失由违约方承担，损失赔偿范围包括约定违约责任以及实现该债权所发生的律师费、诉讼费、保全、执行等费用。”本案中，华林置业未按约定向成都建工支付工程款，华林置业构成违约，截止本案法庭辩论终结，成都建工已实际支付律师费600000元，但本案中，成都建工只主张450000元，对此，本院予以支持。
四、仁信公司的担保责任承担。
2012年3月1日，成都建工与华林置业签订的《建设工程施工合同》有效，仁信公司基于该合同出具《担保函》也有效，《担保函》载明的担保债权为21000000元本金及资金占用利息，担保的方式为全额无条件不可撤销的连带责任保证担保，保证范围包括本金及利息、成都建工实现债权的费用，包括诉讼费、保全费、律师费等，担保的生效条件为成都建工通知原担保人四川鑫诚鑫融资担保有限公司办理解除土地抵押手续。
而2013年1月14日，成都建工已向四川鑫诚鑫融资担保有限责任公司出具《解除抵押担保通知》，因此，该《担保函》已生效。且，成都建工按照华林置业要求分别于2012年3月9日、2012年3月13日向郫县润川小额贷款有限责任公司共计转账21000000元。2012年3月9日、2012年3月14日，华林置业向成都建工出具收条，确认收到履约保证金共计21000000元。故，仁信公司应对华林置业未退还成都建工的履约保证金及资金利息、律师费、诉讼费、保全费等承担连带担保责任。
其中履约保证金的利息具体计算为：1.2016年1月1日前未付的履约保证金利息8782204.99元；2.2016年1月1日起的履约保证金利息以16000000元为基数，按年利率18%计算至付清本金之日止。
五、工程价款优先受偿权。
按照《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条：“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。”以及第四条：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”的规定。本案中，案涉工程尚未竣工，根据成都建工向华林置业提交的停工方案，成都建工已于2014年10月25日停工撤场。2016年7月6日，成都建工与华林置业签订《合同终止协议》解除了合同。2015年1月14日，成都建工起诉请求确认享有优先受偿权，符合法律规定。
综上，根据《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、十八条，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三、四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条、第六十四条、第一百四十二条、第一百四十八条、第一百六十四条之规定，一审法院作出如下判决：一、本判决生效之日起十五日内，四川华业林志置业有限公司向成都建筑工程集团总公司支付工程结算款67523752.04元。二、本判决生效之日起十五日内，四川华林置业有限公司向成都建筑工程集团总公司支付工程款利息（以38310865.07元为基数，从2016年1月1日起至本判决确定的给付之日止，按年利率18%计算。若未按本判决确定的给付之日给付本金，上述利息计算至本金付清之日止）；三、本判决生效之日起十五日内，四川华业林志置业有限公司向成都建筑工程集团总公司支付逾期办理施工许可证违约金4200000元；四、本判决生效之日起十五日内，四川华业林志置业有限公司向成都建筑工程集团总公司支付律师费450000元；五、成都建筑工程集团总公司在工程款38310865.07元范围内对案涉工程享有优先受偿权。六、成都市仁信融资担保有限责任公司对四川华业林志置业有限公司向成都建筑工程集团总公司退还的履约保证金16000000元、履约保证金利息（2016年1月1日前的履约保证金利息8782204.99元；以16000000元为基数，从2016年1月1日起至本判决确定的给付之日止，按年利率18%计算。若未按本判决确定的给付之日给付本金，上述利息计算至本金付清之日止）、律师费450000元、案件受理费360913.02元，诉讼保全费5000元承担连带清偿责任；七、驳回成都建筑工程集团总公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费360913.02元，诉讼保全费5000元，合计365913.02元，由四川华业林志置业有限公司负担。
二审查明与一审查明事实一致，本院予以确认。
二审中成都建工提交如下证据材料：《诉前财产保全申请书》，拟证明成都建工于2014年12月提交申请，申请一审法院对本案被告华林置业、仁信公司的财产在2000万元范围内予以保全，该院民四庭于2014年12月30日收到该申请，该保全行为与提起诉讼具有同等诉讼时效中断效力，因此仁信公司所担保债务并未过担保期限，应当承担担保责任。
对该份证据仁信公司质证意见如下：对证据的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，诉前保全不能达到将担保期限转化为诉讼时效的作用。
华林置业质证意见如下：真实性、合法性无异议，对关联性有异议，无法达到证明目的。
本院对相关证据认证如下：该证据具有真实性、合法性，是否与本案有关以及是否具有证明力将结合其它证据综合认定。
本院认为，本案争议焦点为：仁信公司是否就履约保证金、律师费、案件受理费、诉讼保全费等承担担保责任。
根据本案已查明事实，2012年3月1日，成都建工与华林置业签订了《建设工程施工合同》，约定华林置业将华林西环财富广场项目发包给成都建工施工，该合同合法有效，工程地点位于彭州市天彭镇繁江南路，成都建工作为该项目施工图内的土建总承包，合同工期为600日历天，开工日期为2012年7月28日，合同总金额为2.1亿元。2012年3月9日、2012年3月13日，成都建工应华林置业要求向郫县润川小额贷款有限责任公司转款共计21000000元，2012年3月9日、2012年3月14日，华林置业向成都建工出具收条，确认收到履约保证金共计21000000元。2013年2月4日，仁信公司向成都建工出具《担保函》，担保债权为成都建工要求华林置业退还的款项21000000元本金及资金占用利息，担保的方式为全额无条件不可撤销连带责任保证担保，保证范围包括本金21000000元，该款项至实际支付日的所有应付利息，以及成都建工实现债权的费用，包括诉讼费、保全费、律师费等，担保的生效条件为成都建工通知原担保人四川鑫诚鑫融资担保有限公司办理解除土地抵押手续。成都建工于2013年1月14日向四川鑫诚鑫融资担保有限责任公司出具《解除抵押担保通知》。
关于本案保证期间是否已过的问题。首先，从《担保函》约定的内容看，各方当事人对保证期间约定不明，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条规定，“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”案涉担保协议属于约定不明的情况，保证期间应为主债务履行期届满之日起六个月内。其次，关于保证期间起算点的问题。在《建设施工合同》中发包方和承建方约定，履约保证金的返还，一期主体到五楼5日内退还30%，一期主体封顶（断水）5日内退还至100%。但案涉工程尚未修建到主体封顶，双方便解除合同，该条履约保证金退还的条件不成就。2014年5月24日，华林置业和成都建工签订的《彭州西环财富广场项目施工补充协议补充协议（四）》载明，“业主方按2014年4月3日约定的相关内容，因政府规委会未开，相关设计图纸未能按时完成，相关约定业主方无法实现，整个工程无法达到预期施工进度，业主方融资工作未完成，业主方提出推迟退还施工方履约保证金等相关约定”，还载明“退还施工方1000万履约保证金及原补充协议约定的进度款。时间推迟至2014年7月2日，期间2014年3月至实际退还时间的履约保证金资金占用费按原合同约定的16%计算。”据此，主合同履行期限变更为2014年7月2日。2014年8月12日，华林置业作为甲方，与乙方成都建工签订《彭州西环财富广场项目施工补充协议补充协议（五）》，其中约定“甲方确保在2014年8月30日前支付依《补充协议（四）》应退还的履约保证金500万元（大写：伍佰万元）……”主债务履行期限再一次变更为2017年8月30日。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十条第二款的规定，债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。在本案中，保证期间是否随着主合同履行期限的变更，主要应当审查是否经过了保证人书面同意。根据《担保函》中第四条“保证责任的承担”项约定，“如四川华业林志置业有限公司未能按《建设施工合同》及其补充协议约定退还公司支付的2100万元保证金及资金占用利息，则担保人应在债权到期日后5个工作日内经确认后支付全部本金及资金占用利息，将应付款项划到贵公司指定的账户”。如按照在《建设施工合同》中发包方和承建方的约定，履约保证金退还的条件不成就，保证期间尚未开始；而成都建工与华林置业于2014年11月解除合同，故对于保证金退还的期限，双方只在《彭州西环财富广场项目施工补充协议（四）》、《彭州西环财富广场项目施工补充协议（五）》中进行了约定。根据《担保函》第四条，仁信公司对主债务的履行期限认可为按照《建设施工合同》及其补充协议的约定，视为对主合同履行期限变更的认可。据此，按照《彭州西环财富广场项目施工补充协议（五）》的约定，履约保证金的退还期限已变更为2014年8月30日，按六个月保证期间计算，其保证期间届满是在2015年2月28日。而成都建工于2015年1月向一审法院提起诉讼，明确将仁信公司列为被告要求其承担连带保证责任，一审法院于2015年1月14日受理案件，尚未超过六个月。故仁信公司关于已过保证期间、其不应当承担保证责任的抗辩没有事实和法律依据，本院不予支持。
至于担保责任的范围，在《担保函》中明确约定了担保债权为成都建工要求华林置业退还的款项21000000元本金及资金占用利息，保证范围包括本金21000000元，该款项至实际支付日的所有应付利息，以及成都建工实现债权的费用，包括诉讼费、保全费、律师费等。故关于本案诉讼费、保全费、律师费等成都建工为实现债权的费用，也在保证范围内，一审法院认定的保证范围正确，本院予以支持。
此外，对于华林置业提出的应付工程款的认定、律师费用未查清、违约金过高、优先受偿权无实现基础等问题，因华林置业未提出上诉，仅在二审审理中提出以上主张，不属于二审审理的范围，本院不予审查。
综上，仁信公司的上诉理由不成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费194990.59元，由成都仁信融资担保有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 林 薇
审判员 汪秀兰
审判员 李海昕
二〇一八年九月二十八日
书记员 张 刚