安徽省芜湖市鸠江区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）鸠民一初字第00281号
原告：徐建，男，1970年10月4日出生，汉族，住安徽省芜湖市镜湖区。
委托代理人：倪俊，安徽深蓝律师事务所律师。
被告：浙江海汇建设有限公司。住所地浙江省东阳市。
法定代表人；黄荣根，董事长。
委托代理人：黄远好，安徽铭诚律师事务所律师。
委托代理人：楼绍仁，男，1957年1月3日出生，系该公司员工。
原告徐建与被告浙江海汇建设有限公司（以下简称浙江海汇公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告徐建及委托代理人倪俊和被告浙江海汇公司的委托代理人黄远好、楼绍仁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：2011年4月，被告投标承包由芜湖市鸠江区住建委投资建设的鸠江区鲁荆路修建工程。同年9月，被告将该路段景观绿化工程发包给原告承包施工，双方签订了工程承包合同，合同约定：承包方式为包工、包料、包养护，工程造价1554214元。工程款被告按工程进度每月25日左右支付给原告。原告按合同约定组织工人进场施工，但被告没有按合同约定支付工程款，期间，原告多次追讨工程款，被告总是拖欠。原告到建设单位鸠江区住建委了解得知，该工程款已在2011年11月28日已拨付给被告，被告已占用。目前已近年底，被告拖欠行为，造成原告无钱给农民工发工资，农民工情绪激化。原告为维护合法权益，现依法提起诉讼，请求判令被告立即支付工程进度款58万元，诉讼费用由被告负担。
案件审理中，原告增加诉讼请求，请求判令被告支付工程款957315.97元，利息137879元（按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至2013年11月25日，此后至实际付清之日止），共计1095194.97元；被告返还原告垫付的税款25615元。
被告辩称：一、原告增加诉请应当在举证期限内提出，现在提出应不属于本案审理范畴。二、原告的诉请无事实和法律依据：1、必须由鸠江区住建委出具验收决算报告，原告才可付款，根据合同第四条第二款明确约定，在没有完全竣工的情况下，被告只需支付工程款的70%，同时，住建委已出具证明该工程尚未竣工；2、原告方没有保证绿化100%成活率；3、签证单必须由建设方、施工方、监理方三方共同签名确认，签证单上的工程量如果属实也不是本案的审理范畴，因为签证单所反映的工程造价是徐建与鸠江区住建委的关系，与浙江海汇公司无关，浙江海汇公司并没有在这上面签名或盖章。该工程的付款主体是鸠江区住建委，而非被告；4、在没有约定的情况下，应由实际施工方承担支付税款的义务；5、原告对双方签订的合同存在部分履行和延期履行的行为，被告保留向原告另行起诉的权利。综上，请求法庭驳回原告诉讼请求。
原告为支持自己的诉请向本院提交证据及被告的质证意见如下：
1、原告身份证复印件一份，证明原告诉讼主体资格。
被告：无异议。
2、建设工程合同一份，证明被告承包修建鲁荆路工程情况。
被告：无异议。
3、芜湖鲁荆路景观绿化工程合同一份，证明被告将芜湖鲁荆路景观绿化工程发包给原告施工。由于被告是不具有绿化资质的公司，因此这份合同是无效的，原告不应当受到合同中关于管理费条款的约定。该工程以业主方实际验收数量为准。在合同中约定余款5%在工程养护期满后一次性付清。
被告：根据该合同的约定，双方结算依据和方式以业主方（芜湖市鸠江区住建委）出具的验收数据为准。在工程没有全部完工之前，被告只需要支付70%款项，工程中一方自愿交付管理税。合同的第六大条中明确约定，苗木成活率应当达到100%，而现实情况成活率没有达到100%。
4、2012年12月20日江西省赣建工程建设监理有限公司证明一份、证明鲁荆路道路改造及景观绿化工程计量申报表一份、工程量清单计价表三份（均系当庭提交），证明该路段已完成招标量的95%，工程总量至今未上报决算。
被告：此组证据提交已超出举证期限，不予质证。
5、决算书一份，证明原告根据建设单位验收和通过签证单确认的工程作最终的决算。
被告：这是由原告单独进行的，不符合决算的形式要件，不能实现原告的证明目的。
6、验收单两份，证明2012年10月26日，建设单位对于原告的完工工程进行验收。
被告：对真实性无异议，但序号第15与被告提交的证据不一致。
7、工程签证单十份，证明：1、建设单位对于原告完工后非原告原因损坏的树木及重建工程另行确认。2、该签证单上的施工内容并不在分包合同之内，是因为其他原因造成的，由原告另行施工。
被告：对真实性有异议，在第一次庭审中并没有提供建设单位的盖章。根据工程签证的相关规定，应当由三方签字盖章，签证单如果真实，原告也应当向建设单位主张，因此，该项内容不属于本案的审理范畴，
8、决算书一份，证明该工程已由原告作出决算，并留置于被告项目部。
被告：这是原告方制作的，决算应当由施工单位、建设单位、监理单位共同进行。
9、发票申请书、发票一组，证明原告为收取57万元工程款，为被告垫资25615元税款。
被告：该票据中日期是2012年1月13日，而在2012年1月19日被告已将大部分款项给付原告，税应当由实际施工人承担。
被告为支持自己的抗辩主张向本院提交证据及原告的质证意见如下：
1、芜湖鲁荆路景观绿化工程合同一份，证明：（1）决算工程款的依据是以业主验收结论作为依据；（2）在原告没有全部完工之前，被告只需支付工程量的70%的款项，原告自愿支付管理税费，苗木成活率应当达到100%。
原告：同举证时的证明目的，被告称只要支付总造价70%即可，被告所支付57万元也没有达到总造价的70%。
2、2012年1月19日收条一份，证明杨洪兵收款57万元。
原告：无异议。
3、2013年9月26日的芜湖市鸠江区住房和城乡建设委员会证明一份，证明讼争工程至今未完工，没有通过竣工验收。
原告：这一证明中包括两个部分，不仅仅是由原告实际施工的绿化工程，还包括道路改造工程，原告提供的证据已经显示绿化工程已经完工，因此该证据不能证明被告的关于景观绿化工程没有竣工的证明目的。
4、鲁荆路（十里转盘-清和路）道路改造及景观绿化工程现场苗木汇总、南阳路小苗苗木量统计表各一份，证明被告只需要支付57万元。
原告：这与被告提交的验收单是不同的，这一数字不包括签证单上被损失的苗木的数目。如果是因为业主方的原因造成苗木的损失，不应当由原告来承担，该损失通过签证单的形式予以确认。
5、2013年9月26日关于芜湖市鲁荆路（南阳段）道路改造及景观绿化工程函、2013年9月29日关于芜湖市鲁荆路（南阳段）道路改造及景观绿化工程的函、2013年10月10日函件、送达回证一组，证明被告多次与原告协商要求该工程予以决算、验收，但原告没有积极履行义务。
原告：10月10日的函件原告没有收到。这些函件的时间都是2013年9月份之后，本案讼争工程在2011年年底已经完工，2012年10月份，建设单位的园林管理处就已经验收。2013年1月原告起诉被告给付工程款，被告在2013年9月份才给原告回函，反映被告对原告的诉请采取拖延的态度。
本院结合原、被告的陈述，对当事人提交的证据作如下确认：原告提交的证据1、2，被告无异议，予以确认；证据3中管理费条款的约定，系当事人之间协商一致的结果，与合同效力无关；证据4虽属超期举证，被告不予质证，本案不予认定；证据5、8系原告单方制作，不能实现其证明目的；证据6、7有业主和监理单位的公章认可，予以采信；证据9的证明事实予以认可。被告提交的证据1不能证明原告至起诉时只完成工程量70%的事实；证据2反映原告收款的事实，原告予以认可，本院对此予以确认；证据3仅能反映整个道路工程尚未完工，不能推翻原告绿化工程业经业主单位验收的事实；证据4反映的事实不完整，原告提交的签证单有业主单位和监理单位的公章，对该事实应予以认可；证据5与本案讼争的事实无关联性。
根据上述认定的证据，结合双方当事人的各自陈述，本院可认定的法律事实如下：2010年11月14日，被告与芜湖市鸠江区住房和城乡建设委员会签订《建设工程施工合同》一份，约定由被告作为承包人，承包芜湖市鸠江区住房和城乡建设委员会（发包人）发包的鸠江区鲁荆路（南阳段）道路改造及景观绿化工程，工程内容为道路、排水、绿化。合同还约定了竣工日期为2011年7月12日、质量标准合格、工程款13001074.19元等。2011年9月1日，被告与原告签订了《芜湖鲁荆路景观绿化工程合同》一份，约定：由被告将芜湖鲁荆路景观绿化工程发包给徐建，承包方式为包工、包料、包养护。合同总造价暂定为1554214元（按业主实际验收数量为准）。四、付款方式：…2、进度款支付方式为：在每月25日左右报该工程已完工部分的进度款，甲方（即本案被告）需支付给乙方（即本案原告）该工程已完工部分总造价的70%，乙方将该工程全部完工后，甲方需支付给乙方该工程总造价的95%，余款5%到该工程养护期期满后，经甲方验收合格后一次性付清。3、在该过程中，乙方愿意支付给甲方管理费（包括税金）14%，付款方式甲方在付给乙方的工程款中，按照甲方付给乙方工程款的百分比扣除。五、工程养护时间：本工程养护期为12个月。六、双方责任：（一）甲方责任…3、甲方接到乙方竣工验收单通知后，必须在一周内组织工程验收，并按合同规定办理决算，逾期乙方不再负责工程养护管理工作。…。（二）乙方责任…2、乙方承担绿化工程的养护期为12个月，并负责对枯死苗木进行补植。工程竣工后清理现场，做到工完料尽场地清，竣工交验苗木成活率要求达到100%。
合同签订后，原告开始施工。2012年10月26日，建设单位芜湖市鸠江区住房和城乡建设委员会与其所属的管理部门芜湖市鸠江区园林管理所盖章确认的《鲁荆路（南阳段）道路改造及景观绿化工程灌木验收单》，证明原告共栽种乔木、灌木、草坪及绿化苗木的数量（面积和株数）。2011年9月至2013年1月间，经由建设单位芜湖市鸠江区住房和城乡建设委员会和监理单位江西省赣建工程建设监理有限公司鲁荆路项目监理部盖章确认的《工程签证单》反映，原告栽种苗木因工程被毁情况及原告的土方工程量，根据上述验收单和签证单中确定的苗木数量，原告栽种苗木共计价值1243666.94元，土方部分、垃圾外运及回填大塘及沟渠等工程土方量41210立方。被告在原告施工过程中，先后支付原告57万元工程款，原告为其中的47万元工程款支付25615元税款（按5.45%计算）。原告为索要余款未果，遂诉讼来院。
另查明，鲁荆路（南阳段）道路改造工程尚未竣工验收。
本院认为：（一）原告与被告签订的《芜湖鲁荆路景观绿化工程合同》不违反法律规定，应作合法有效之确认，对双方当事人均有法律约束力。（二）原告所栽种乔木、灌木、草坪及绿化苗木签证部分共计价值1243666.94元以及所施工的土方部分、垃圾外运及回填大塘及沟渠等工程的工程量41210立方，已得到业主即建设单位芜湖市鸠江区住房和城乡建设委员会的确认，符合双方在合同中对造价“按业主实际验收数量为准”的约定，本院予以确认。但涉及土方部分、垃圾外运及回填大塘及沟渠等工程的工程量虽经确定，而因该道路工程未经过竣工验收，土方单价无证据予以证实，故本院对该部分诉请在本案中不予支持，原告应待该工程竣工验收后另行主张。（三）原、被告双方约定工程款按进度支付，余款待工程养护期期满后，经被告验收合格后一次性付清。本案中虽未见有被告的验收证据，但业主单位及其所属的管理部门已经验收，且并未提出不合格的整改意见，因此，应视为对原告所栽种的苗木已验收合格。根据双方合同的约定，被告应办理决算后付款，但被告至今未与原告办理决算手续，原告现诉请被告付款合法有据，故被告尚需给付原告苗木部分的工程款1243666.94元-570000元=673666.94元。因双方未约定违约金，且原告未能举证证明其工程进度的具体情况，无法认定被告应付款项的具体时间，故本院确定被告自苗木验收合格的次日起即2012年10月27日起，按同期人民银行规定的贷款利率标准赔偿原告的利息损失。（四）双方在合同中约定，原告应给付被告管理费（包括税金）14%，故在被告支付给原告的工程款中应予以扣除该项费用。经营收益应缴纳税金是法律义务，被告系出具票据方，作为分包合同受益人的原告为此缴纳税金符合法律规定，故对原告诉请被告返还已支付的税金请求不予支持。但原告就47万元工程款支付25615元税款（按5.45%计算）应在其承担的管理费中扣除。综上，被告在向原告开具1243666.94元-470000元=773666.94元的税票后，应给付原告工程款1243666.94元-570000元-1243666.94元×14%＋25615元=525168.57元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第二百八十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、被告浙江海汇公司建设工程有限公司于本判决生效后十日内给付原告徐建剩余工程款525168.57元，并自2012年10月27日起，按同期人民银行规定的贷款利率标准，以673666.94元为基数，赔偿原告的利息损失至本判决确定的给付之日止；
二、驳回原告徐建的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10087元，财产保全费3420元，合计13507元原告徐建负担4000元，被告浙江海汇建设工程有限公司负担9507元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于安徽省芜湖市中级人民法院。
审 判 长 解江灵
审 判 员 杨慧忠
人民陪审员 沈龙桂
二〇一四年一月六日
书 记 员 胡 蕾
附：相关法律条文
《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
第六十条当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。……。
《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。