云南省保山市中级人民法院
民事判决书
（2018）云05民终54号
上诉人（原审被告、反诉原告）：**和顺香食品工贸有限公司（原名腾冲县和顺香食品工贸有限公司），住所：腾冲市腾越镇满邑社区新生邑小区公房40号，统一社会信用代码：91530522L15621312R。
法定代表人：***，系该公司总经理。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：施甸县建筑工程有限责任公司，住所：云南省保山市施甸县甸阳镇施姚路，统一社会信用代码：91530521741468970K。
法定代表人：丁洪福，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：***，男，1967年8月15日生，汉族，住腾冲市，代理权限为特别授权。
委托诉讼代理人：**，云南德天律师事务所律师，代理权限为特别授权。
上诉人**和顺香食品工贸有限公司（以下简称和顺香公司）因与被上诉人施甸县建筑工程有限责任公司（以下简称施甸建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服腾冲市人民法院（2017）云0581民初1145号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月10日立案后，依法组成合议庭，于2018年2月23日开庭进行审理，和顺香公司法定代表人***，施甸建筑公司的委托诉讼代理人***、**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人和顺香公司上诉请求撤销原判，依法改判确认其尚欠被上诉人施甸建筑公司建设工程款392437元，扣除工程总价5%质量保证金271140.67元后，尚欠施甸建筑公司建设工程款121296.33元，并判令被上诉人承担本案一、二审诉讼费和反诉受理费。事实和理由：一、一审认定事实不清。遗漏认定***借用被上诉人资质承包案涉工程和李成祥将工程违法分包给无资质他人施工的情形。二、一审适用法律错误。1.2016年12月14日协议是在被上诉人切断其厂区用电和组织人员封堵厂门的胁迫手段下签订，协议内容没有扣减工程质量保证金，违反《建设工程质量保证金管理办法》的规定，因此无效。2.一审没有认定工程逾期，并支持其反诉请求错误。《工程施工合同》约定工期为180天，被上诉人2013年10月10日进场，工程于2017年1月17日竣工验收，工期严重逾期导致其不能按时投产。3.一审认定工程质量不合格无证据印证错误。办公楼经过加固处理后方验收合格的事实，就能够工程质量存在问题。由于被上诉人延误工期和工程存在质量安全隐患，属违约应承担工程总价20%的违约赔偿责任，即违约赔偿1084562.66元。工程总价款扣减借支、已付款项3945813元后，尚欠392437元，扣减质量保证金271140.67元，实欠121296.33元。
被上诉人施甸建筑公司答辩称，其严格按照施工图纸组织施工，且案涉工程经云南省建筑工程质量监督检验站鉴定已达到施工图纸说明要求的二级标准，并对结构三层1/B、4/B柱加固处理后已验收合格，不存在质量不合格的问题。其有承建工程的施工资质，不存在无资质问题。对于胁迫，两次催讨工程款过程中，没有人身伤害和财产损失，且有关机关到场调处达成的协议，怎么可能存在胁迫。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
原审原告施甸建筑公司一审诉讼请求为：1.依法判令和顺香公司支付合同剩余价款1477000元及利息（按同期银行贷款利率，从2014年10月24日计算）；2.本案诉讼费由和顺香公司承担。
反诉原告和顺香公司反诉请求为：1.请求确认反诉原告尚欠施甸建筑公司工程款392437元；2.本案诉讼费由反诉被告承担。
一审法院认定事实：2013年10月10日，双方签订《腾冲县和顺香食品工贸有限公司中和厂区工程施工合同》，由施甸建筑公司承建和顺香公司中和厂区的新厂建设。该合同约定：承包方式为包工包料；承包内容为和顺香公司厂区的土方开挖清运、挡墙浆砌、围墙、场地硬化（道钉、混凝土）、冷库、办公大楼、厕所建设；工期自开工之日起到工程完工共计180天；质保期自工程竣工之日起一年，***为该工程总价的5%；工程结算为该工程自完工之日起一月内付工程总价的70%，余款自完工之日起一年内付清。并对工程质量、安全生产、双方权利义务等事项作了约定。合同签订后，施甸建筑公司于2013年10月10日进场施工至2014年10月6日完工，2015年8月5日该工程经云南省建筑工程质量监督检验站鉴定，办公楼安全性等级为Bsu级，即安全性略低于标准对Asu级的要求，尚不显著影响整体承载，可能有极少构件应采取措施。建议：为保证房屋的安全使用，应按国家现行相关标准规范对结构三层1/B、4/B柱进行加固处理。鉴定后由云南优仕康建筑工程有限公司对1/B、4/B柱进行了加固处理，经2015年12月10日双方结算，总工程款为5422813.31元，扣除借支、税收及其他费用后，和顺香公司尚欠施甸建筑公司工程款1509000元，2016年12月14日双方签订协议书一份，载明“2013年10月10日，施甸建筑公司承建和顺香公司中和厂区房屋，2014年10月竣工。竣工后，和顺香公司又对该房屋B1、B4柱进行了加固，和顺香2016年12月10日公司欠施甸建筑公司工程款1499000元，现双方通过协商一致，达成如下协议：一、和顺香公司在2017年1月28日付施甸建筑公司100000元。二、和顺香公司积极到质监部门，施甸建筑公司协助尽量办理竣工验收手续。竣工验收后立即办证。三、因施甸建筑公司在施工过程中向永兴商会借款，和顺香公司就欠款一事向永兴商会说明。四、和顺香公司在2017年3月30日以前付清全部欠款”。之后，和顺香公司支付了22000元，剩余1477000元未支付，该工程通过竣工验收，腾冲市建筑工程质量监督站出具建设工程质量检查报告，报告载明五方责任主体的一致意见是工程质量评定为合格，同意验收，2017年1月17日2017年1月18日结论为：五方责任主体出具了房屋合格的评估报告及质量检查报告。和顺香公司于2017年1月18日向腾冲市住房和城乡建设局报送竣工验收备案。施甸建筑公司因催收工程款未果提起诉讼。在诉讼过程中，和顺香公司提起反诉，要求确认尚欠施甸建筑公司工程款392437元。
另查明，和顺香公司办公楼施工图设计说明上载明：本工程为丙类民用建筑，安全等级为二级，合理使用年限为50年。该工程的加固费及鉴定费经双方协商一致，已在和顺香公司应付工程款中予以扣除。2016年原腾冲县和顺香食品工贸有限公司名称变更为腾冲和顺香食品工贸有限公司。双方就返还农民工工资保障金50000元收据原件，同意自行协商处理。
一审法院认为，双方争议焦点为：1、原告未受偿的工程款是多少？2、鉴定费由谁承担？3、***是否应该在工程款里扣留？4、原告主张的利息何时起算？5、被告承建的办公楼是否合格？
关于尚欠工程款是多少、鉴定费由谁承担、***是否应该在工程款里扣留、利息何时起算的问题。《腾冲县和顺香食品工贸有限公司中和厂区工程施工合同》，是双方在平等自愿签订、合法有效，双方均应遵守。本案中，施甸建筑公司完成和顺香公司工程，并于2017年1月17日通过了竣工验收。双方结算后于2016年12月14日签订协议，对未付的工程款数额及付款时间进行了约定，该协议系双方协商后自愿签订，鉴定费及加固费在双方协商一致的情况下已扣除，和顺香公司亦放弃了对质保金的扣留的权利。和顺香公司主张该协议系受胁迫签订，但无相关证据佐证，故双方应按照协议履行，即未付工程款为1477000元（扣除支付的22000元）。利息因和顺香公司自认从2017年1月18日计算，该自认系民事权利处分，该院予以认可，故利息从2017年1月18日起按照同期银行贷款年利率4.35%计算。
对办公楼是否合格的问题，办公大楼经鉴定后并行加固处理，且经腾冲市建筑工程质量监督站与五方责任主体（即勘查、设计、施工、监理、建设单位）检查后，评定为合格。和顺香公司主张的原告有违约行为且该工程质量不合格无证据印证，该院不予支持。
综上所述，施甸建筑公司要求和顺香公司支付剩余工程款1477000元的诉讼请求，该院予以支持；对从2014年10月24日起计算利息的诉讼请求，该院予以部分支持。对和顺香公司反诉请求确认尚欠工程款392437元，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、一百零九条、第二百七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决：一、由**和顺香食品工贸有限公司于本判决生效之日起十日内支付施甸县建筑工程有限责任公司工程款1477000元，并支付自2017年1月18日起至还清之日止以未偿本金为基数按银行同期贷款年利率4.35%计算的利息;二、驳回施甸县建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求；三、驳回腾冲和顺香食品工贸有限公司的反诉请求。
本院二审期间，上诉人和顺香公司向本院提交如下证据：***书面证言一份和***与和顺香公司法定代表人***微信聊天记录截图一份，证实2016年12月13日***及其约来的人催讨工程款和协议签订过程，整个催要过程有堵门、断电情形，持续到次日凌晨三点左右结束。本案审理过程中，和顺香公司申请本院向保山市公安局腾冲边境经济合作区分局中和派出所调取2016年12月13日文丽芬报警记录和讯问笔录，经本院调取向中和派出所调取接处警记录一份，证实当日李成祥及工人的断电和封堵厂门的行为就是胁迫。经质证，被上诉人对上诉人提交的证据认为不属于二审新证据，且证人未出庭作证，故对证据真实性、合法性和关联性均不认可。对本院调取的接处警记录的真实性、合法性不持异议，但对关联性有异议，对和顺香公司主张的证明目的不予认可。本院认为和顺香公司提交证据书面证言虽形成于一审庭审后，但证人知晓案件事实为事发之时和微信聊天记录形成之时，均在一审庭审前已经形成，应于一审中提交，故不属于法律规定的二审新证据范畴，且证人除特殊情况应当出庭作证，现被上诉人对证据真实性、合法性和关联性均持异议，故对此证据本院不予采信。对本院调取接处警记录，能够证实案件事实，本院予以采信，但和顺香公司主张的胁迫行为成立之证明目的，涉及案件处理在判由部分评价。
被上诉人施甸建筑公司未向本院提交证据。
上诉人和顺香公司认为一审遗漏认定李成祥借用施甸建筑公司施工资质，并存在工程违法分包的事实；被上诉人施甸建筑公司对一审查明的案件事实不持异议。本院认为，在案涉工程已经完工并竣工验收的前提下，上诉人和顺香公司认为遗漏认定的案件事实对本案处理没有实质性影响，故异议不成立。
二审查明的事实与一审认定事实一致，本院予以确认。
归纳双方当事人诉辩主张，本案争议焦点为：1.双方2016年12月14日的协议是否在胁迫情况达成，内容是否无效？2.施甸建筑公司应否承担违约责任？3.工程质量保证金应否扣减？
本院认为，本案中，和顺香公司以双方2016年12月14日达成的协议是胁迫所为的主张不能成立。其一，从协议签订的过程看，依据本院调取接处警记录记载，***虽有断电、堵门的行为，但警方介入后，双方没有人员伤亡和财产损失，并及时恢复通电和大门人员出入，故断电、堵门行为在有关部门介入后尚处于可控制幅度内，不足以使和顺香公司产生不安和恐惧，而别无选择地违背意愿签订协议。其二，从协议的内容看，由协议核心内容双方结算的尚欠金额，结算书与协议所载的金额能够沿袭，出入金额小，且双方对出入部分能够形成一致意见，故对欠付工程款数额，结算书和协议书金额是确定的。其三，从协议的履行看，在协议达成后，和顺香公司仍有支付款项的行为，是自愿履行协议的表示。因此，从协议的签订、协议内容和协议的履行方面认定，2016年12月14日协议是双方当事人真实意思表示，且未违反法律、行政法规强制性规定，因此该协议应当有效。和顺香公司认为协议是受到胁迫情形下达成的主张，不能成立。
现依据协议内容工程竣工时间为2014年10月底和案涉房屋已加固的事实双方是明知的。在此情况下，和顺香公司在与施甸建筑公司结算、确认案涉工程价款时，均未提及违约责任的问题，是怠于行使权利和对既存事实的认可。且现案涉房屋已经竣工验收合格，房屋质量是否存在问题和工程逾期是否可归责于施甸建筑公司，和顺香公司也未予证实，故不能要求施甸建筑公司承担违约责任。
另，本案案涉工程已于2017年1月17日竣工验收备案，依合同约定质保期为工程竣工之日起一年，现已届满，当无扣减质保金的必要。
综上，上诉人和顺香公司的上诉理由不能成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7186元，由上诉人**和顺香食品工贸有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长*玲
审判员田旭
审判员古颖
二〇一八年三月二日
书记员***