中华人民共和国最高人民法院
民事裁定书
（2018）最高法民申4986号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：交隧集团有限公司(原名称浙江交隧集团有限公司)，住所地浙江省温州市鹿城区香源路58号展鑫大厦801、802。
法定代表人：倪舟，该公司总经理。
委托诉讼代理人：简海，四川元众律师事务所律师。
委托诉讼代理人：**，海南云联律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）:中交路桥建设有限公司，住所地北京市通州区潞城镇通胡大街8号1层001室。
法定代表人：弓天云，该公司董事长。
委托诉讼代理人：云志，上海市锦天城（成都）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：ＸＸ，上海市锦天城（成都）律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）:中国交通建设股份有限公司，住所地北京市西城区德胜门外大街85号。
法定代表人：***，该公司董事长。
委托诉讼代理人：***，上海市锦天城（成都）律师事务所律师。
再审申请人交隧集团有限公司（以下简称交隧公司）因与被申请人中交路桥建设有限公司（以下简称中交路桥公司）、中国交通建设股份有限公司（以下简称中交股份公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省高级人民法院（2016）川民终677号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。
交隧公司申请再审称，（一）二审判决错误认定本案《协议》《补充协议》约定图量差和未完工程协作费因属以合法形式掩盖非法目的而无效。《协议》《补充协议》约定协作费有三大目的，一是弥补因中途退场给交隧公司造成的预期利益损失，二是解决中途退场给下游施工队造成的巨额损失，三是弥补其为帮助路桥集团国际建设股份有限公司（以下简称路桥公司）获取工程而前期支付给**的巨额费用。二审将协作费完全等同于是给**的费用属定性错误。协作费是根据《中华人民共和国合同法》等相关法律规定，因交隧公司中途退场而中交路桥公司自愿支付的，该约定合法有效。交隧公司用该合法所得去弥补前期自身不合法的投入本身并不违反法律。（二）二审判决认定中交路桥公司应支付交隧公司工程款金额错误。具体存在以下七项错误：1.采用大拱脚施工法对开挖部分用混泥土回填的工程造价2453548元，应当计入工程款。2.大型临时设施费5368374元和大临工程(施工便道)建设费用13873872元，应当计入工程款。3.安全生产费2629142元(其中一分部1171686元，二分部1457456元)，应在本案一并处理计入工程款。4.中交路桥公司应承担材料调差费用21872349元(其中:甲供材料调差费1900771元，地材补差费5805993元，火工品补差费3194264元，电费补差费10971321元)。5.移交退场物资金额并非为21821788元，应按中交路桥公司认可的已接收综合6队和综合4队的移交物资金额22268975.51元认定，交接中的台车款413391.6元应当认定。6.施工质量保证金6139354.5元，不应当予以扣除。7.***、***隧道施工中未付的台车余款1400000元和***、寨子山隧道施工中未付的台车1404060元为应收债权，应当由中交路桥公司承担支付。（三）二审判决关于承担责任主体的认定错误。原路桥公司是被中交股份公司吸收合并的，因此路桥公司的权利义务应由中交股份公司承继，中交股份公司新设中交路桥公司来承接原属路桥公司的权利义务对债权人没有约束力，所以一审判定中交路桥公司对中交股份公司承继路桥公司的债权债务承担连带责任是正确的，二审改判错误。综上，交隧公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项之规定申请再审。
本院经审查认为，关于《协议》《补充协议》中约定协作费是否有效问题。首先，本案路桥公司与交隧公司签订的《施工总价承包合同》系分包合同，该分包行为未经建设单位同意，且总承包合同没有约定可以分包，属违法分包，应认定为无效合同。其后双方签订的《协议》《补充协议》，实质上是在解除《施工总价承包合同》前提下签订，而《施工总价承包合同》被认定为无效后，双方本应按照合同无效的相关规则进行处理，而协商的合同解除的处理原则不能替代合同无效的法律后果。其次，《协议》《补充协议》约定的协作费，是根据《施工总价承包合同》中未完成的工程量和图量差按比例提取的费用，以该种方式计提费用，可理解为是对交隧公司预期利益的约定，交隧公司对此约定目的亦认可，而在《施工总价承包合同》被认定无效情形下，交隧公司无权主张其预期利益。再次，交隧公司认为约定协作费的目的是为解决中途退场给交隧公司以及下游施工队造成的损失。对此，交隧公司提交其与各施工队签订的10份《退场协议》作为新证据予以证明。经查，《退场协议》中约定的内容并不能证明交隧公司向施工队支付的补偿费及退还的保证金与协作费有关，结合《协议》中有关协作费的内容，交隧公司的主张并不成立。最后，交隧公司还认为，协作费是基于交隧公司前期协助路桥公司中标，后分包给其施工，但其又中途退场，而对其前期投入的补偿。对此，交隧公司在再审申请书中亦认可存在用协作费这种合法所得来弥补其前期不合法投入的情形。该事实也有交隧公司与**签订的《退股协议》（按交隧公司本案工程总价的4%支付**对价），交隧公司原法定代表人***在北京市公安局所做《询问笔录》（通过**帮助路桥公司获取本案工程）相佐证。而本案交隧公司的协作内容仅是告知路桥公司招标信息及通过向中间人**支付巨额费用，从而确保路桥公司顺利投标并力争中标。据此，二审认定协作费事实上来源于交隧公司为承包工程前期向**所支付的费用，具有事实依据。故本案协作费的约定，存在对交隧公司前期违法帮助路桥公司获取工程的补偿性质，系以合法形式掩盖非法目的。故此，二审判决认定协作费的约定无效，并无不当。
关于二审判决认定工程款是否存在错误的问题。本院认为，交隧公司对自己提出的主张，有责任提供证据，未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，应当承担举证不能的不利后果。对于交隧公司再审申请认为存在漏算的第1项“采用大拱脚施工法对开挖部分用混泥土回填的工程造价2453548元”，第2项“大型临时设施费5368374元和大临工程(施工便道)建设费用13873872元”，第4项中“火工品补差费3194264元，电费补差费10971321元”，第5项中“台车款413391.6元”，第7项“***、***隧道施工中未付的台车余款1400000元和***、寨子山隧道施工中未付的台车1404060元”，因交隧公司一、二审均未提供有效证据予以证明相关费用实际产生，向本院申请再审亦未提交相关新证据，二审判决不予支持并无不当。对第3项“安全生产费2629142元”，第4项中“甲供材料调差费1900771元，地材补差费5805993元”，因约定的支付条件尚未成就，且具体金额无法通过鉴定得出，二审判决不予处理并无不当。第5项中“移交退场物资金额”，虽然路桥公司认可金额22268975.51元，但交隧公司仅主张21821788元，二审判决依据交隧公司主张金额予以支持亦无不当。第6项“施工质量保证金6139354.5元，因《补充协议》已约定留场队伍的已完工程业主扣取的质量保证金由交隧公司转移给路桥公司代为返还，二审判决依约予以扣除并无不当。
关于中交路桥公司、中交股份公司是否应当承担连带责任的问题。本院认为，根据《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）第一百七十四条规定：“公司合并时，合并各方的债权、债务，应当由合并后存续的公司或者新设的公司承继”，《中华人民共和国合同法》第八十四条规定：“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意”。经一、二审查明，路桥公司在与交隧公司签订本案《施工总价承包合同》《协议》及《补充协议》后，经国务院国有资产监督管理委员会同意，于2012年1月21日被中交股份公司吸收合并，并于2013年6月6日注销。2012年2月23日，中交股份公司出资设立中交路桥公司来承继和承接路桥公司的各项权利义务，并对外进行了公告。根据《公司法》上述规定，路桥公司的债权债务应由中交股份公司承继。但中交股份公司新设立中交路桥公司承继和承接路桥公司各项权利义务的行为，应视为债务人将合同的义务全部转移给第三人，在无证据证明债权人交隧公司同意该转移行为的情况下，中交股份公司的相关民事责任并不当然免除。且对于一审法院有关中交路桥公司与中交股份公司应是承担连带责任主体的认定，两公司均未提起上诉。故二审法院对此认定确有不妥。但因中交路桥公司在本案实付工程款金额已超出应付款金额，实体处理上，中交路桥公司、中交股份公司无需再承担支付工程款责任。交隧公司该项观点成立，但诉讼请求不成立。二审判决结果并无不当。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下：
驳回交隧集团有限公司的再审申请。
审判长张纯
审判员黄年
审判员***
二〇一八年十一月二十六日
书记员***