山东省即墨市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）即民初字第646号
原告***，男，1951年6月6日生，汉族，住所地莱西市。
委托代理人崔洪强，山东益强律师事务所律师；
被告吕良前，男，***年9月3日生，汉族，住所地即墨市磨市。
被告山东大禹工程建设有限公司，住所地济南市历下区历山东路21号。
法定代表人郭学鑫，公司董事长。
原告***为与被告吕良前、被告山东大禹工程建设有限公司关于建设工程施工合同纠纷一案，于2014年12月15日向本院提起诉讼。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年3月9日、2015年11月17日公开开庭进行了审理，原告***和原告委托代理人崔洪强，被告吕良前到庭参加诉讼。被告山东大禹工程建设有限公司经本院传票传唤，无正当理由拒不当庭。本案现已审理终结。
原告***诉称，2012年12月16日，原告与被告签订《土方工程合同书》约定原告承包被告的大沽河堤防工程第七标段土方工程；施工内容：原坝土开挖、推运、整平、碾压。工程单价：每立方土方（压实方）按7元/方结算。土方量按实际工程量进行计量。结算方式：每个月的30号前原告报本月实际工程量。每月5号前被告拨付原告工程进度60%价款；工序工程结束后，被告十日内将剩余的工程款拨付给原告。同时约定本合同内容从2012年12月1日开工，至2012年12月20日完工。双方还约定被告应及时对工程进行验收和计算工程量，并支付工程款。原告按要求在核定工期内保质保量完成施工任务，合同双方签字后生效。合同履行期间，原告依法依约履行约定义务，总计完成工程量136***7方，计工程款956319元，但被告仅付现金240600元，付加油费94066.24元、机械费63675.4元后，尚欠工程款557977.36元至今未付。请求依法判令：1、被告支付原告工程款557977.36元；二、本案诉讼费由被告负担。
被告吕良前未予书面答辩，在庭审中口头辩称，原告确实给吕良前施工过工程，工程内容：承包大沽河堤防工程第七标段土方工程，包括原坝土开挖、推运、整平、碾压，工程地点为：即墨七级镇，合同约定每立方7元，工程量为***871立方，工程款为419097元，被告吕良前已付款240600元，已付加油费94066.24元、机械费63675.4元，尚欠原告工程款20755.36元。原告于2012年12月7日开始施工，2012年12月16日签订合同，2012年12月28日撤场。合同范围内的施工工程面未施工结束，也未进行工程量结算，前期在原告进场时有交叉工作面，合同内的工程被告自己施工了一部分，应扣除被告施工的部分。
经本院开庭审理查明，被告吕良前承包施工山东大禹工程建设有限公司发包的涉案工程。2012年12月16日，被告吕良前就涉案工程与原告***签订了《土方工程合同书》。合同约定：一、主要要求：1.项目名称：大沽河堤防工程第七标段土方工程。2.施工内容：原坝土开挖、推运、整平、碾压。3.工程单价：双方协定每立方土方（压实方）按7元/方结算。4.工程量：土方量按实际工程量进行计量。5.结算方式：每个月的30号前，***给吕良前上报本月的实际工程量。每月5号之前吕良前拨付给***工程进度60%价款，工序工程结束后，吕良前十日内将剩余的工程款拨付给***；二、施工期限：本合同内容从2012年12月1日开工，至2012年12月20日完工；三、吕良前责任和义务：1.吕良前负责***该工程的路线放样工作。2.如施工过程中如有农田、民宅、树木等及发现地下管线等未探明事宜，均由吕良前负责解决。3.吕良前应及时对工程进行验收确认和计算工程量，并支付工程款；四、***责任和义务：1.***要严格按照吕良前质量要求，在核定工期内保质保量完成施工任务。2.***应按吕良前放线和施工要求进行施工，在一个检验批次完成后及时通知吕良前进行验收。五、施工安全：1.***应教育操作人员，严格要求遵守操作规程，做好安全生产工作，并遵守现场的有关规定及施工人员安排。2.在施工期间，***应注意安全，如发生工伤事故，由***自行承担一切责任和费用，吕良前不负任何责任和费用。六、本合同未尽事宜，甲乙双方协商解决。七、争议解决：本合同执行中，如发生争议，双方应尽力进行友好协商解决，如协商不成，任何一方都可向仲裁机构进行仲裁或向当地人民法院提出申诉。原告***在合同尾部乙方处签名“***”，被告吕良前在合同尾部甲方处签名“吕良前“，并在该处加盖“山东大禹工程建设有限公司大沽河堤防工程即墨段七标段项目经理部”的公章。
原告于2012年12月7日开始施工，于2012年12月28日撤场。
涉案工程所在的堤防填筑建设工程于2013年6月份全面完工。
被告已支付原告240600元，已付加油费94066.24元、机械费63675.4元。
证人丁某1、丁某2到庭到庭作证证实：原告***施工承建了涉案工程。
在审理中，原告***向本院提出申请，请求依法对涉案工程的工程量进行司法鉴定。本院依法委托青岛信永中和工程造价咨询事务所有限公司对原告施工的大沽河堤防工程即墨段七标段桩号75+300至76+730的工程量（堤防填筑工程和清理堤防新地基基面工程）予以鉴定评估。青岛信永中和工程造价咨询事务所有限公司于2015年8月26日作出了第2014QDX1009-2015J-63号造价鉴定报告，鉴定结论如下：我们根据施工图纸、施工合同及现场实际完成的工程量进行造价鉴定，工程造价鉴定值为768577.32元，对于此数据特做一下说明：1.本鉴定工程造价扣除了双方均认可的机械费和加油费，未扣除已付款项；2.对于双方有争议的75+300—75+500的桩号，由于双方未提交有力证据，本次鉴定未予扣除；3.对于被告提出的老堤坝未进行挖除和新堤防路床部位未清基的事项，由于双方存在争议，并且均未能提出有力证据，本次鉴定按照老堤防全部挖除、新堤防已清基处理；4.对于清表的杂土不能用作新堤防的事项，双方已达成共识，然而考虑到清表杂土需进行挖出后外运，而此部分的价格合同中未作约定，因而此部分仍按照7元/立方米计算；5.原告只对老堤坝进行开挖、推运、整平、碾压等工作，没有外购土（双方已达成共识），因此本鉴定只包括老堤坝部分土方。原告***支付鉴定费20000元。经质证，原告对鉴定结论的真实性无异议，对鉴定结论第二项有异议，鉴定结论称对该项有争议，原告认为没有争议；被告对鉴定报告中鉴定结论第1、5项认可的，对鉴定结论2、3、4项均不认可。经审核，本院对鉴定机构的鉴定意见予以采信。
被告山东大禹工程建设有限公司未提交《建筑业企业资质证书》。
上述事实，有原告***提交的土方工程合同书、网页青岛大沽河堤防工程（即墨段）二期施工中标公告、堤防填筑工程部分设计说明、即墨堤防土方计算横断图、网页青岛大沽河堤防工程（即墨段）二期施工招标公告、网页大沽河堤防工程全线完工报道、被告吕良前给原告签字确认的机械用工汇总表，以及当事人的陈述笔录在案为凭，并经当事人质证和本院审查，可以采信。
在审理中，被告吕良前称，吕良前与山东大禹工程建设有限公司就涉案工程进行结算，吕良前再与***进行结算。吕良前没有与山东大禹工程建设有限公司结算完毕，具体欠款数额不清楚。（第一次开庭审理笔录第5页）。
在审理中，被告申请证人马某、王某到庭欲证明被告吕良前是按照进度来付款，付款情况良好，证明吕良前的交易习惯很好。还申请吕良前的技术员于某到庭称，***干活，于某负责测量，表示能够提交测量的数据，但后未能提交。原告***质证称，证人马某、王某的证人证言证明不了吕良前在大沽河的所有工程款已付清，***今天参加庭审说明了这二位证人证言是虚伪的，并且大沽河工程的施工单位、供料单位以及其他项目结算情况这二人代表不了，对于某的证人证言有异议，一是于某在上次开庭参加了庭审，二是其证实了***起诉的工程标段就是75+300至76+730，与原告主张的以及被告在上次庭审认可的一致。被告吕良前质证称，对证人证言没有异议。整个工程的诉讼时效，无论从结算周期还是从合同周期，按照一般常理，已过诉讼时效。***在整个工程未提交任何数据，按照合同约定是由被告方项目部提出数据，由***进行确认，***在撤场中，被告方对***完工工程量计算成价款提供给原告***。工程款支付就是对***全部工程量全部价款的支付。但***未全部完成工程量就离场了，事后其他的工作任务由我们项目部完成了。在2013年春节前将***全部完工工程量的全部价款已全部支付给***，当时***的意思就是继续施工，以后被告吕良前通知***施工，***称不干了，并对吕良前提供的结算单无异议，直到起诉以前双方无任何联系。经审核，本院对证人马某、王某、于某的证言不予采信。
本案在庭审辩论结束后，被告吕良前于2016年3月10日提交了证人张建立的证言，对此本院不再组织质证。
本院认为，根据我国法律的规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。被告吕良前将承包的被告山东大禹工程建设有限公司发包的涉案工程，转包给了原告***施工建设。被告吕良前和原告***均不持有《建筑业企业资质证书》，没有施工资质。违反了法律、行政法规效力性的强制性规定。因此，被告山东大禹工程建设有限公司与被告吕良前之间的建设工程施工合同、被告吕良前与原告***签订的《土方工程合同书》均无效。
一、关于原告***主张被告吕良前应付工程款数额的确定。
原告***施工建设了被告吕良前转包的涉案工程，原告于2012年12月7日开始施工，于2012年12月28日撤场。涉案工程所在的堤防填筑建设工程于2013年6月份全面完工。被告吕良前已支付原告***240600元，已付加油费94066.24元、机械费63675.4元。经委托司法鉴定，鉴定机构根据施工图纸、施工合同及现场实际完成的工程量进行造价鉴定，工程造价鉴定值为768577.32元，本鉴定工程造价扣除了双方均认可的机械费和加油费，未扣除已付款项，也就是工程造价768577.32元中已扣除了双方均认可的加油费94066.24元、机械费63675.4元。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，涉案工程已经完工，并投入使用，根据鉴定结论，被告吕良前还应支付原告***工程款527977.32元（工程造价鉴定值为768577.32元-已付工程款240600元）。
二、山东大禹工程建设有限公司是否应向***承担支付工程款的责任。
根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该条规定的实际施工人，是指工程转包合同的转承包人、违法分包合同的承包人、借用资质（资质挂靠）的承包人。在审理中，被告吕良前称，吕良前没有与山东大禹工程建设有限公司结算完毕，具体欠款数额不清楚，且山东大禹工程建设有限公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，应承担举证不能的责任。因此，被告山东大禹工程建设有限公司应在欠付工程价款的范围内对原告***承担直接支付欠付工程价款的责任。
三、关于工程造价鉴定费问题。因双方未及时对竣工的工程进行结算，导致原告***申请工程造价司法鉴定，原告***支付工程造价鉴定费20000元。原告主张的决算值为工程款956319元，鉴定机构作出的工程款造价为768577.32元。所以工程造价鉴定费应当按照比例由原、被告分摊，经计算，原告***承担4000元（20000元×20%），被告吕良前承担16000元（20000元×80%）。
综上，被告吕良前的抗辩理由不成立。被告山东大禹工程建设有限公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，应视为自己放弃质证和抗辩的权利，应承担对己不利的法律后果。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、确认被告吕良前与被告山东大禹工程建设有限公司的建设工程施工合同无效；
二、确认原告***与被告吕良前签订的《土方工程合同书》无效；
三、被告吕良前于本判决生效后十日内支付原告***工程款527977.32元；
四、被告山东大禹工程建设有限公司在欠付被告吕良前工程价款的范围内对原告***承担直接支付欠付工程价款的责任；
五、本案鉴定评估费20000元（原告预缴），由原告***承担4000元，被告吕良前承担16000元。被告吕良前于本判决生效后十日内支付原告***鉴定评估费16000元；
六、驳回原告***的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费9380元（原告预交），由原告***负担300元，被告吕良前负担9080元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。
审 判 长 兰振福
审 判 员 刘平平
人民陪审员 于振芳
二〇一六年三月二十一日
书 记 员 张 丽
附法律条文：
1、《中华人民共和国合同法》第一百零九条：“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。”
2、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔２００４〕１４号）第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”
3、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”
4、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”
5、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条：“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”
6、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条：“被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。”