原告***与被告江苏金标营建设有限公司、***、南京市六合城镇建设综合开发公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书
发布日期: 2015-03-31
南京市六合区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）六民初字第1106号
原告***，男，1967年6月10日出生，汉族，居民。
委托代理人毛远标，江苏六骏律师事务所律师。
被告江苏金标营建设有限公司（以下简称金标营公司），住所地在南京市六合区经济开发区毛许街1号。
法定代表人张志强，董事长。
被告***，男，1969年2月14日出生，汉族，居民。
委托代理人梁金、张太勇，江苏金大律师事务所律师。
被告南京市六合区城镇建设综合开发公司（以下简称六合城镇开发公司），住所地在南京市六合区雄州街道延安北路1号。
法定代表人王魁，该公司总经理。
委托代理人韩军。
原告***诉被告金标营公司、***、六合城镇开发公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年9月3日受理后，依法由审判员朱家清适用简易程序，于2014年10月8日、10月17日、12月2日公开开庭进行了审理。原被告及其委托代理人均到庭参加诉讼。2014年11月20日，原告撤回对六合城镇开发公司的诉讼，本院予以准许。本案现已审理终结。
原告***诉称，六合城镇开发公司开发六合区雄州街道丽岛新苑小区。2010年初，该公司将该小区04、05号楼及地下车库桩基工程、04-07号楼及地下车库基坑支护工程发包给金标营公司施工。***作为该工程的挂靠人，将04、05号楼及地下车库桩基工程转包给原告施工。原告桩基工程如期完工后，决算价为1946056元。在桩基施工过程中，***又与原告商议将04-07号楼及地下车库基坑支护工程转包给原告施工。原告于2010年11月进场，但由于金标营公司的原因迟迟不能开工，直到2011年3月，基坑支护工程才具备开工条件。2011年3月24日，原告与***签订04-07号楼及地下车库基坑支护工程施工合同，后该工程完工。2011年9月3日，***在该工程决算文件上签字，认可该工程造价为1522022元。另，***于2011年4月14日作出书面承诺，补偿原告因基坑支护工程迟迟开工的停工损失15万元，以上工程款合计3618078元。但被告仅给付部分款项，尚欠工程款160万元未能给付。原告认为，原告承接的两项工程现均已交付使用，故原告诉讼要求金标营公司与***给付尚欠的工程款160万元，并承担自2011年10月1日起至实际给付之日止银行同期贷款利息。
针对诉称，原告提供以下证据：1、丽岛新苑04-07号楼及地下车库基坑支护工程施工合同一份，证明原告与***代表的金标营公司之间存在该工程转包关系；2、基坑支护结算表一份，证明***确认该工程价款为1522022元；3、***出具说明一份，证明***确认基坑支护工程迟延开工补偿原告15万元；4、丽岛新苑04、05号楼及地下车库桩基工程结算表一份，证明***确认该工程价款为1946056元；5、04-07号楼及地下车库基坑支护工程竣工验收记录一份，证明该工程验收合格；6、照片两张，证明***系该工程项目部负责人，其与金标营公司系挂靠关系；7、扬中市基础工程有限公司南京分公司（以下简称南京基础公司）说明一份，证明该公司并未参与涉案的两项工程的投资与施工，涉案的两项工程实际施工人为原告，原告诉讼主体适格。
被告金标营公司辩称，1、原告及金标营公司诉讼主体不适格。丽岛新苑04、05号楼及地下车库桩基工程合同相对人是南京基础公司和南京瑰丽装饰工程有限公司（以下简称南京瑰丽公司），原告与金标营公司均不是合同相对人；2、04-07号楼及地下车库基坑支护工程施工合同只有原告与***两自然人签字，与金标营公司无关；3、原告与***的结算行为，只是对工程量的确认，并未对工程造价进行确认，且没有金标营公司盖章或签字；4、原告与***之间实际上存在雇佣关系，而不是承包关系；5、***与金标营公司在上述两项工程中存在企业内部承包关系，但其不是项目经理，无权代理金标营公司，其行为不构成职务行为或表见代理。综上，原告的诉讼请求与金标营公司无任何关系，金标营公司对原告的所有主张均不予认可。
针对辩称，被告金标营公司提供以下证据：1、（2014）六民初字第419号民事裁定书、原告的情况说明、撤诉申请书各一份、该案中原告提供的付款凭证一组，证明原告与金标营公司在本案中诉讼主体均不适格，原告与金标营公司无任何关系；2、原告与***签订的丽岛新苑04、05号楼及地下车库桩基工程承包协议，该协议上盖有南京瑰丽公司印章，证明原告与***及南京瑰丽公司存在合同关系，与金标营公司没有关系；3、金标营公司与六合城镇开发公司签订的04、05号楼及地下车库桩基工程、04-07号楼及地下车库基坑支护工程中标通知书、施工合同各一份，证明金标营公司与六合城镇开发公司存在发包、承包关系，***所写的迟延开工补偿说明内容不真实；4、金标营公司与***签订内部承包协议一份，证明金标营公司与***就涉案工程存在企业内部承包关系；5、涉案工程现场项目部备案表一份，证明***不构成表见代理；6、04-07号楼及地下车库基坑支护工程开挖、验收记录表各一份，证明原告应承担工程逾期交付责任，承担罚款和违约金782642.64元，原告作为个人无资质施工，不应收取3%的管理费；7、监理工程师联系单一份、04、05号楼及地下车库桩基偏位记录一份、偏位处理工程决算书一份，证明原告施工的桩基工程存在质量问题；8、04、05号楼及地下车库工程的函的回复一份，证明两项涉案工程尚未验收；9、金标营公司与***对账明细表一份，证明双方账目已结清，金标营公司不欠***工程款。
被告***辩称，1、涉案的两个工程没有竣工验收、没有进行决算。***出具的两张结算表明确注明只是对工程量进行确认，并不是对涉案工程的最终结算，原告未能提供任何直接证据证明***欠付其工程款的数额；2、***出具的迟延开工说明不是事实，其真实意图是为了向金标营公司多要求支付工程款项；3、原告施工的桩基存在偏位，并造成工期延期。具体损失在发包单位追究***责任后，再根据实际发生的款项及原告的过错，向原告另行主张权利。
针对辩称，被告***提供以下证据：1、***与金标营公司的劳动合同书一份，***小型项目管理师、助理工程师证书两本、内部承包合同一份，证明***与金标营公司存在劳动关系，双方在涉案工程上存在企业内部承包关系；2、丽岛新苑04、05号楼及地下车库桩基工程承包协议一份、04-07号楼及地下车库基坑支护工程施工合同一份，证明涉案工程均以南京瑰丽公司名义与南京基础公司签订施工协议及施工合同。
经审理查明，2010年2月23日，被告金标营公司通过工程招投标，成为被告六合城镇开发公司建设的丽岛新苑经适房04、05号楼及地下车库桩基工程中标人。2010年5月31日，双方签订丽岛新苑经适房04、05号楼及地下车库桩基、土建及水电安装工程施工合同，由金标营公司承建该工程。而在2010年4月25日，金标营公司即与作为该公司小型项目管理师暨助理工程师的***签订工程内部承包协议，约定将该工程中的04、05号楼及地下车库桩基工程内部承包给***，***作为项目负责人负责项目经理部的全面工作，所需作业队伍由项目经理部自行负责组建，聘用或雇用，所需施工材料和机械设备自行解决。
2010年7月8日，***与原告***签订一份工程承包协议，协议台头栏发包单位为金标营公司，承包单位为南京基础公司，而签字栏发包单位盖有南京瑰丽公司（法定代表人为***）的印章，负责人***签字，承包单位仅有***签字，并没有加盖南京基础公司的印章。该协议约定丽岛新苑经适房04、05号楼及地下车库桩基工程包给承包单位施工，开工日期2010年7月10日，工期40天，工程造价：单价：材料费147元／米，施工费19元／米，送桩费19元／米；总价：11000米×166元／米=1826000元（送桩另算，总价为预算）。协议还对其他内容进行了约定。
2011年5月1日，***的技术员对04、05号楼及地下车库桩基工程制作一份结算表，内容为：管桩数量11302米；管桩材料费用A桩8413米，单价147元，计1236711元，AB桩2889米，单价157元，计453573元，合计1690284元；打桩费用A、AB桩合计11302米，单价19元，计214738元；送桩费用A、AB桩合计2159.7米，单价19元，计41034.3元，以上费用合计1946056元。该表交***签字“工程量已核，***”。
2011年2月11日，金标营公司通过工程招投标，再次成为六合城镇开发公司建设的丽岛新苑经适房04-07号楼及地下车库基坑支护工程的中标人。2011年2月28日，双方签订丽岛新苑经适房04-07号楼及地下车库基坑支护工程施工合同，仍由金标营公司承建该工程，也仍由***内部承包。2011年3月24日，***再次与原告签订一份基坑支护施工合同，合同台头栏发包单位仍为金标营公司，承包单位仍为南京基础公司，而签字栏发包单位直接由***签字，承包单位由***签字，但均未加盖金标营公司及南京基础公司的印章。合同约定：开工日期2011年3月25日，工期66天；灌注桩、立柱桩单价143元／立方米，搅拌桩27元／米；承包方注意材料节约，节约的材料按价格30%返还给承包方；价款支付方式为工程全部施工完成后付至工程总价款50%，基坑回填土完成付至工程总价款70%，双方结算签字后一个月内付至结算额的85%，剩余15%待通过检测合格后三个月内付清。合同还对其他内容进行了约定。
2011年9月3日，***的技术员制作一份基坑支护结算表，内容为：钢材：图纸155吨，实际144吨，结余11吨，单价4800元，原告按30%提取15840元；水泥：图纸5516吨，实际2666吨，单价388元，原告按30%提取331740元；深搅桩：图纸29974米，增加量1200米，单价27元，计价841698元；立柱桩图纸1916立方米，增加量20立方米，单价144元，计价278784元；技术员费用5000元，合计1473062元；扎筋费用：144吨，单价340元，计48960元，总计1522022元。该表交***签字：“工程量已核，待全部合格后结算，以此据为准，***”。
在原告施工丽岛新苑经适房04、05号楼及地下车库桩基工程期间，***有意承包丽岛新苑经适房04-07号楼及地下车库基坑支护工程，遂与原告商谈该工程仍由原告施工。为此，原告提前将人员及设备进场。但由于金标营公司未能与六合城镇开发公司尽快签订丽岛新苑经适房04-07号楼及地下车库基坑支护工程施工合同，导致原告窝工。2011年4月14日，***出具书面说明给原告，言明：深搅桩机、钻孔桩机由于丽岛工程自2010年11月26日进场后到2011年3月25日才开工，停工期间补助、停置费计15万元。
另查，原告施工的丽岛新苑经适房04、05号楼及地下车库桩基工程已交付使用，在此桩基工程上所建的主体工程已经完工。04-07号楼及地下车库基坑支护工程于2012年3月29日验收合格，并交付使用，在该基坑支护工程上所建的主体工程也已完工。
在工程施工过程中，***陆续给付原告部分工程款，其中有一部分工程款是通过南京瑰丽公司帐户转账给原告，或直接为原告代为支付供货商的材料款，为此***制作一份应付账款表。***认为2010年7月经潘永贵农行卡给付原告10万元，经潘永贵回忆说没有汇给原告10万元，是汇给另外一个人（但不知姓名）10万元。经查，潘永贵农行卡在该时间段没有汇出10万元。关于2010年8月5日两张支票，经查，其中10万元的一张支票未付款。***还认为在六合医院对面农行给付原告15万元、给付原告小舅子郝永强5万元、给付戴永久9000元、因原告丈母娘生病住院给付原告20万元，但均无原告立据签字确认，且原告庭审中也不予认可。
另，根据原告的申请，本院依法对金标营公司的财产进行了诉讼保全。
本院认为：本案的争议焦点：1、***与金标营公司之间存在何种法律关系；2、***与原告签订的工程承包协议、基坑支护施工合同效力，以及原告在涉案工程中的身份认定；3、双方针对工程价款有无结算，以及被告已支付工程价款的认定。
一、关于***与金标营公司之间的法律关系。涉案工程丽岛新苑经适房04、05号楼及地下车库桩基工程，以及04-07号楼及地下车库基坑支护工程由金标营公司中标承建后，金标营公司与***签订工程内部承包协议，约定***以企业内部承包的形式作为涉案工程的项目负责人，组建项目经理部，负责所需作业队伍的聘用或雇用，以及所需施工材料和机械设备等，并鉴于***与金标营公司存在劳动合同关系，可以确认在涉案的两项工程中，***系金标营公司的工作人员，其对外与原告签订工程承包协议、基坑支护施工合同，以及与原告进行工程结算行为，支付工程款等行为，系履行职务行为，均视为金标营公司的企业行为。
根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条的规定，企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。据此，***与原告签订工程承包协议、基坑支护施工合同的行为，以及后期与原告进行工程结算、支付工程款等行为，其民事责任均由金标营公司承担，***对原告不承担民事责任。
金标营公司认为其不是本案的适格主体，原告与***签订的工程承包协议、基坑支护施工合同均无金标营公司签字或盖章，与金标营公司无关的辩称，不能成立，本院不予采信。金标营公司还认为原告与***签订的工程承包协议、基坑支护施工合同，其发包人是南京瑰丽公司，承包人是南京基础公司。但南京瑰丽公司并没有承接涉案工程，南京基础公司也未在工程承包协议、基坑支护施工合同上签字或盖章。对于原告曾以南京基础公司名义提起诉讼，因南京基础公司主体不适格而撤诉，该公司在本案中也书面明示涉案的两项工程非其施工。故金标营公司的辩称，无事实和法律依据，本院不予采纳。
二、关于工程承包协议、基坑支护施工合同效力。***作为金标营公司的内部承包人，其又将涉案的两项工程全部转包给没有施工资质的原告，违反了建筑企业从业资格的要求，故双方签订的工程承包协议、基坑支护施工合同均属无效。鉴于涉诉工程经双方验收合格，或已交付使用，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，原告作为涉案工程实际施工人，有权请求金标营公司支付工程价款，本院应予支持。
三、关于工程承包协议、基坑支护施工合同的结算。2011年5月1日，***聘用的技术员制作工程承包协议结算表。该表清楚地载明了管桩数量、各项单价、工程总价等结算内容。两被告认为工程承包协议约定材料费为147元／米，但结算表上有157元／米的单价，据此认为该结算违反了协议的约定。本院认为，根据该结算表的载明，管桩分A桩和AB桩两种，A桩按147元／米计算，AB桩按157元／米计算，属于不同桩型的价格调整，且已得到***的签字确认。该工程结算价1946056元。
2011年9月3日，***的技术员又制作一份基坑支护施工工程结算表，交***签字确认。该表虽制作不规范，但经原告解释并经验算，原告的解释与该表所记载的数量及金额相吻合。但该表中关于水泥图纸用量为5516吨，而实际用量为2666吨，结余2850吨，已严重偷工减料。原告主张对结余的水泥款提成30%，本院不予支持。对于钢材结余11吨，原告主张对结余的钢材款提成30%，因该结余在合理范围内，不明显违反建筑材料用量规定，本院予以确认。该工程结算价1190282元。
2011年4月14日，***出具书面说明，补偿原告停工期间补助、停置费计15万元。该说明清楚地载明了补偿事由及金额，是***真实意思表示，本院也予以确认。
金标营公司、***认为***在结算表上签字只是确认工程量已核，但工程并未结算。本院认为，***在载有具体结算内容的结算表上签字，系对工程结算价款的认可，且结算表所载明的结算单价、结算方式，与双方签订的工程承包协议、基坑支护施工合同的约定，并不相悖。故该辩称没有事实依据，理由不足，本院不予支持。
***制作应付账款表，其中：2010年7月由潘永贵农行卡汇出10万元；人民医院对面农行15万元；郝永强付款5万元；戴永久付款9000元；2010年8月5日支票10万元；2012年原告丈母娘住院20万元。以上款项的支付，因无原告签字确认，且原告也不予认可，故本院不予确认。对其余应付款，原告均与认可，本院予以确认。2014年12月3日，***又提供一张不在应付账款内的农行转账支票，收款人为江苏建华管桩有限公司，金额为20万元，该支票由李正奇领取。***认为该款代原告充低原告欠江苏建华管桩有限公司的管桩款。但原告并不认可李正奇领取该支票是代原告给付江苏建华管桩有限公司的管桩款。
综上，本院确认涉案两项工程款合计3286338元，原告已收到涉案两项工程款合计2288000元，金标营公司尚欠原告工程款998338元。同时，金标营公司应承担逾期给付工程款的利息。由于金标营公司未能按工程进度给付工程款，其实际给付的工程款在扣除04、05号楼及地下车库桩基工程款后，所剩余的部分还不足以给付04-07号楼及地下车库基坑支护工程的第一期双方约定的工程总价款的50%。由于不能确认04-07号楼及地下车库基坑支护工程全部施工完成（第一期付款日）及基坑回填土完成（第二期付款日）的时间节点，本院确定金标营公司按尚欠的工程款819795.7元（998338元-1190282元×15%）自2011年9月3日结算签字后一个月即2011年10月3日（第三期付款日）起计算同期银行贷款利息。剩余工程款178542.3元（1190282元×15%）按2012年3月29日竣工验收后三个月即2012年6月29日（第四期付款日）起计算同期银行贷款利息。
依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款、第一百四十二条之规定，判决如下：
一、金标营公司于本判决生效之日起五日内给付***人民币998338元及利息（其中819795.7元自2011年10月3日起至实际给付之日止，按中国人民银行一年期贷款基准利率6.56%计算；178542.3元自2012年6月29日起至实际给付之日止，按中国人民银行一年期贷款基准利率6.31%计算）。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；
二、驳回***对***的诉讼请求。
案件受理费19200元，减半收取9600元，保全费5000元，合计14600元，由***负担5475元，金标营公司负担9125元（原告已预交）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，按对方当事人的人数向本院递交上诉状及副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，在上诉期满后七日内向该院（户名：南京市中级人民法院；开户行：农行南京市鼓楼支行；账号：10×××76）预交上诉案件受理费19200元。
审判员 朱家清
二〇一四年十二月三日
书记员 王 成