湖北省荆门市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)鄂08民终430号
上诉人（原审原告）：戚发志，男，1980年5月6日出生，汉族，京山人，住京山县，
上诉人（原审原告）：***，女，1981年9月25日出生，汉族，京山人，住京山县，
上述二上诉人的委托代理人：童清阶，湖北君涛律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：京山县水务局，住所地京山县新市镇京源大道111号，组织机构代码01142366-6。
法定代表人：孙俊斌，局长。
被上诉人（原审被告）：京山县小型农田水利重点县项目建设管理办公室，住所地京山县雁门口镇建政路32号（人民政府院内）。
法定代表人：喻华，办公室主任。
以上二被上诉人的委托代理人：谢风琴，湖北惠山律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：京山县公共资源交易监督管理局，住所地京山县新市镇轻机大道729号，组织机构代码56546515-5。
法定代表人：李红波，局长。
委托代理人：袁宗泽，男，1970年3月8日出生，汉族，京山县人，该局工作人员，住京山县，
被上诉人（原审被告）：京山县雁门口镇刘集园艺场场委会，住所地湖北省京山县雁门口镇刘集园艺场1分场。
被上诉人（原审被告）：湖北中金兴水利水电工程有限公司，住所地武汉市武昌区中南路80号中南大夏3单元17层1-25室。
法定代表人：陶益昌，总经理。
被上诉人（原审被告）：陈锋云，男，1972年10月15日出生，汉族，荆门市人，住荆门市东宝区，
被上诉人（原审被告）：范平，男，1982年10月15日出生，汉族，京山人，住京山县，
被上诉人（原审被告）：金伟，男，1981年9月23日出生，汉族，京山人，住京山县，
以上四被上诉人委托代理人：谭华锋，湖北京山经济技术开发区法律服务所法律工作者。
上诉人戚发志、***因与被上诉人京山县水务局、京山县小型农田水利重点县项目建设管理办公室、京山县公共资源交易监督管理局、京山县雁门口镇刘集园艺场场委会、湖北中金兴水利水电工程有限公司、陈锋云、范平、金伟生命权纠纷一案，不服湖北省京山县人民法院（2015）鄂京山民一初字第00160号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月25日受理后，依法组成合议庭，于2016年6月30日公开开庭进行了审理。上诉人戚发志、***及其委托代理人童清阶，被上诉人京山县水务局、京山县小型农田水利重点县项目建设管理办公室的委托代理人谢风琴，京山县公共资源交易监督管理局的委托代理人袁宗泽，被上诉人湖北中金兴水利水电工程有限公司、陈锋云、范平、金伟的委托代理人谭华锋到庭参加了诉讼。被上诉人京山县雁门口镇刘集园艺场场委会未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告戚发志、***诉称，2014年12月15日，湖北中金兴水利水电工程有限公司为《京山县2014年度第六批中央财政小农田水利重点项目施工第四标段》投标人向京山县水务局、京山县小型农田水利重点县项目建设管理办公室发出投标函，并交纳保证金三万元。收到中标书后，湖北中金兴水利水电工程有限公司与京山县水务局、京山县小型农田水利重点县项目建设管理办公室于2014年12月22日签订了《安全施工合同》，约定工期为150日，但是直到2015年7月25日仍未完工。2015年7月11日下午6点半左右，戚发志、***的亲属帮忙找其子戚永隆，在小农水项目碑坟土站机窝（蓄水池）水沟土坟上方发现戚永隆的衣服和鞋子浮在水面上，戚发志、***和村友一起将戚永隆打捞上来，进行抢救无效后死亡。据悉，《京山县2014年度第六批中央财政小农田水利重点项目施工第四标段》工程，系京山县水务局作为总发包方，并以京山县小型农田水利重点县项目建设管理办公室名义发包给湖北中金兴水利水电工程有限公司，湖北中金兴水利水电工程有限公司与京山县公共资源交易监督管理局签订了《安全施工合同》。之后，湖北中金兴水利水电工程有限公司与京山县雁门口镇刘集园艺场场委会合伙将该项工程分包给陈锋云（未取得安全施工资质），陈锋云又以湖北中金兴水利水电工程有限公司委托代理人的身份将该项工程转包给范平（未取得安全施工资质），范平又将该项工程转包给金伟。因此，湖北中金兴水利水电工程有限公司、京山县水务局、京山县小型农田水利重点县项目建设管理办公室、京山县公共资源交易监督管理局、京山县雁门口镇刘集园艺场场委会在选任上存在严重过失责任，在施工过程中，八原审被告未能提供任何安全防范措施，未设立任何警示标志，故八原审被告应当承担连带赔偿责任。现根据有关法律的规定，向法院起诉，要求判令八原审被告连带赔偿原审原告损失251649元。
原审查明，2014年11月12日，京山县水务局向京山县人民政府申请成立京山县2014年度第六批中央财政小农水重点项目法人，11月14日，经京山县人民政府同意成立京山县2014年度第六批中央财政小农水重点项目法人“京山县小型农田水利重点县项目建设管理办公室”，负责该项目建设中工程质量、资金管理和组织协调工作。经过招投标后，京山县小型农田水利重点县项目建设管理办公室为发包方与承包方湖北湖北中金兴水利水电工程有限公司于2014年12月22日签订了京山县2014年度第六批中央财政小农水重点项目的施工合同，京山县公共资源交易监督管理局作为公共资源交易监督管理人在施工合同上盖章。合同签订后，湖北湖北中金兴水利水电工程有限公司即安排本公司员工陈锋云、范平、金伟对所属京山县雁门口镇刘集园艺场小农水项目碑坟土泵站进行施工，根据工程需要，在泵站临道路对面约五米的农田里挖一深坑作为蓄水池，水池四周没有设立警示标示和安全防护措施。2015年7月11日下午7时左右，戚发志、***看见其子戚永隆的衣服和鞋子漂浮在蓄水池水面上，遂和村民一起将其子戚永隆打捞上岸，经紧急施救无效死亡。为此，戚发志、***向原审法院起诉，要求京山县水务局、京山县小型农田水利重点县项目建设管理办公室、京山县公共资源交易监督管理局、京山县雁门口镇刘集园艺场场委会、湖北中金兴水利水电工程有限公司、陈锋云、范平、金伟互负连带责任赔偿各项损失251649元。
另查明，湖北中金兴水利水电工程有限公司具有水利水电工程施工总承包三级资质证书、安全生产许可证书。
原判认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》的相关规定，戚发志、***要求八原审被告承担责任的前提是八原审被告能否成为本案的责任主体，以及八原审被告对戚发志、***之子的死亡是否存在过错。
1、关于责任主体问题。
京山县2014年度第六批中央财政小农水重点项目工程依法进行招投标，湖北中金兴水利水电工程有限公司中标并签订施工合同后即取得该工程的施工权利和义务，工程完工后未进行竣工验收，如果发生安全事故或者人身损害，其理应是赔偿义务主体。湖北中金兴水利水电工程有限公司具有所涉项目的施工资格，故京山县小型农田水利重点县项目建设管理办公室的发包行为不存在选任过失，戚发志、***要求其承担责任于法无据；京山县水务局、京山县公共资源交易监督管理局和京山县雁门口镇刘集园艺场均无侵权行为存在，不应承担民事责任；陈锋云、范平、金伟作为湖北中金兴水利水电工程有限公司的员工，其因职务行为所产生的后果应当由湖北中金兴水利水电工程有限公司承担，故上述三原审被告不能成为本案的适格主体。
2、关于责任的承担问题。
戚发志、***之子溺水的地方，原是水稻田，周边有道路与村庄相通，湖北中金兴水利水电工程有限公司在道路旁边的水稻田里施工开挖蓄水池，根据《中华人民共和国民法通则》第一百二十五条“在公共场所、道旁或者通道上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担民事责任。”的规定，湖北中金兴水利水电工程有限公司作为施工人未在蓄水池附近设置警示警告标志，未善尽管理职责，其行为与戚发志、***之子戚永隆的死亡之间有一定的因果关系，应当承担侵权责任。受害人戚永隆在事故发生时为12周岁的限制民事行为能力人，应当能预见在蓄水池玩耍可能会导致严重后果，戚发志、***系受害人的监护人，未尽到充分的监护、教育职责，导致损害事故的发生，应当对受害人的损害结果承担主要责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”的规定，戚发志、***对受害人的损害承担80%的责任比例；湖北中金兴水利水电工程有限公司承担20%的责任比例。
3、关于戚发志、***损害赔偿范围及数额的认定。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身损害赔偿司法解释》）的相关规定，戚发志、***主张参照2014年湖北省统计部门提供的统计数据标准计算赔偿数额，于法不悖，予以支持。原审确定戚发志、***损害范围及数额如下：1、死亡赔偿金。受害人戚永隆系农业户口，其死亡赔偿金应当按照农村居民的相关标准计算死亡赔偿金。根据《人身损害赔偿司法解释》第二十九条“死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，按二十年计算……”的规定，死亡赔偿金为177340元（8867元/年×20年）；2、丧葬费。根据《人身损害赔偿司法解释》第二十七条“丧葬费按照受诉法院所在地上一年度职工月平均工资标准，以六个月总额计算。”的规定，丧葬费为19360元（38720元/年÷2）；3、打印、复印费165元。三项共计196865元。根据原审确定的各方当事人的责任承担比例，确定由湖北中金兴水利水电工程有限公司承担39373元。戚发志、***请求赔偿误工费4784元，因不是死者自身产生的误工费用，故不予支持；戚发志、***请求赔偿精神抚慰金5万元，因戚发志、***及受害人的过错较大，戚发志、***及受害人对损害结果的发生负有主要责任，根据最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十一条“受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任。”的规定，原审对戚发志、***的该诉讼请求不予支持。综上，根据《中华人民共和国民法通则》第一百二十五条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、湖北中金兴水利水电工程有限公司赔偿戚发志、***损失39373元，此款限判决生效之起十五日内付清；二、驳回戚发志、***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5075元，由戚发志、***负担4060元，湖北中金兴水利水电工程有限公司负担1015元。
宣判后，戚发志、***不服，向本院提起上诉称，一、原审认定责任主体错误。1、被上诉人京山县水务局、京山县小型农田水利重点县项目建设管理办公室、京山县公共资源交易监督管理局、京山县雁门口镇刘集园艺场场委会、湖北中金兴水利水电工程有限公司在选任工程承包人上存在严重过失，且八被上诉人在施工过程中没有设置任何安全警示标志，故应承担连带赔偿责任。2、原审认定陈锋云、范平、金伟系湖北中金兴水利水电工程有限公司的员工没有提交劳动合同及社保缴费等证据，故陈锋云、范平、金伟均应承担责任。二、原审认定责任比例不当。被上诉人湖北中金兴水利水电工程有限公司、陈锋云、范平、金伟在道旁施工如果采取安全防范措施和设置警示标志，完全可以避免悲剧的发生，根据侵权责任法第一百二十五条的规定，应该承担主要责任。而受害人戚永隆当时只有十二岁，对事故后果缺少认知，根据侵权责任法第二十六条的规定，被侵权人对损害的发生有过错的，只是可以减轻侵权人的责任，也可以不减轻侵权人的责任，但原审认定受害人方承担主要责任于法无据。三、原审少计算了戚发志、***在丧葬期间的误工费。同时，戚发志、***的精神抚慰金亦应支持。
被上诉人京山县水务局答辩称，一、京山县水务局未与任何人签订过《施工合同》，因此不存在选任过失。二、原审认定承担戚发志、***主要责任正确，造成本案事故的主要原因在于戚发志、***未尽到充分的监护责任。三、原审未计算戚发志、***的误工损失及精神抚慰金并无不当。关于误工损失，戚发志、***仅提供了工资收入证明，但未提供误工损失证明。其次，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，误工费的计算对象仅限于受害人本人，不包括亲属。关于精神损害虽然存在，但由于戚发志、***自身存在主要过错，故原审不予支持正确。
京山县小型农田水利重点县项目建设管理办公室答辩称，其与湖北中金兴水利水电工程有限公司签订了涉案工程《施工合同》，但工程是经招投标程序，在京山县公共资源交易监督管理局的监督下完成的，因此不存在选任过失，不应承担责任。
京山县公共资源交易监督管理局答辩称，涉案工程承包合同的的中标人湖北中金兴水利水电工程有限公司具备合法有效的资质证、安全生产许可证等，是合格的投标人，并经过合法的招投标程序中标，因此，京山县公共资源交易监督管理局依法履行了对公共资源的招投标过程的监督管理职责，并不存在对承包人的选任过失。其次，戚发志、***诉称施工方未设置安全警示标志属于标后的履约监管，与京山县公共资源交易监督管理局的职责无关，不应承担责任。
湖北中金兴水利水电工程有限公司答辩称，1、其公司具有承揽涉案工程的资质，承包之后没有转包给任何人，陈锋云、范平、金伟均是其公司员工。2、事发水池距公路较远，不属于公共通道，不需设置警示标志。3、精神抚慰金亦不应支持，事件的发生主要是戚发志、***未尽监护职责所致。4、湖北中金兴水利水电工程有限公司不应承担责任，原判其公司承担20%的责任是基于人道主义服判息诉的。为此，要求驳回上诉，维持原判。
陈锋云、范平、金伟答辩称，其均是湖北中金兴水利水电工程有限公司的员工，其在工程中是履行职务行为，不存在工程转包关系，其不属于责任主体。
京山县雁门口镇刘集园艺场场委会未答辩。
二审中，各方均未提交新的证据材料。
二审中，戚发志、***对原审认定陈锋云、范平、金伟系湖北湖北中金兴水利水电工程有限公司的员工有异议，认为湖北湖北中金兴水利水电工程有限公司承包涉案工程后，即将工程转包给了陈锋云、范平、金伟。
本院审核认为，戚发志、***主张湖北中金兴水利水电工程有限公司承接了涉案工程后，存在非法转包或分包情况，根据谁主张谁举证的诉讼原则，该项举证责任在于戚发志、***，但其未能举出转包或分包的合同等相关证据，故其应承担举证不能的法律后果，则其主张的转包或分包的事实不能成立。与此同时，由于涉案工程承包合同系湖北中金兴水利水电工程有限公司作为承包方与发包方签订，且湖北中金兴水利水电工程有限公司签订承包合同后即成立了项目部，并提交了成立项目部的文件，文件上载明陈锋云系项目经理、范平系现场负责人，并将该文件抄送给了业主及监理公司。且该公司亦认可金伟也是现场负责人。上述证据说明工程仍然属于湖北中金兴水利水电工程有限公司承建，只是安排陈锋云、范平、金伟具体管理，陈锋云、范平、金伟在工程施工中的行为系代表湖北中金兴水利水电工程有限公司履行职责，对外责任仍然由湖北中金兴水利水电工程有限公司承担。
综上，原审认定事实正确，本院予以确认。
二审中，各方当事人争议的焦点为：1、被上诉人京山县水务局、京山县小型农田水利重点县项目建设管理办公室、京山县公共资源交易监督管理局、京山县雁门口镇刘集园艺场场委会是否存在选任承包人不当的过失，是否应当对戚发志、***之子的死亡承担责任；2、戚发志、***与湖北中金兴水利水电工程有限公司对戚永隆的死亡是否存在过错以及责任比例；3、戚发志、***的误工费及精神损害抚慰金是否应予支持。
本院认为，对于第一个争议焦点。涉案工程的发包方系京山县小型农田水利重点县项目建设管理办公室，承包方系湖北中金兴水利水电工程有限公司，而承包方具备合法有效的资质证，是合格的投标人，并经过合法的招投标程序中标，因此，京山县小型农田水利重点县项目建设管理办公室不存在选任承包人不当的过失。至于戚发志、***主张京山县水务局、京山县公共资源交易监督管理局、京山县雁门口镇刘集园艺场场委会存在选任过错，因上述主体均不是发包方，戚发志、***亦未举证证明存在其他过错，对其主张不予支持。
对于第二个争议焦点。《中华人民共和国民法通则》第一百二十五条规定，在公共场所、道旁或者通道上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担民事责任。《侵权责任法》第九十一条第一款规定，在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任。可见，关于地面施工致人损害的侵权责任规定，侵权责任法对构成地面施工致人损害责任要件的特定地点界定的更加明确，须是公众经常聚集、活动或者通行的地点。本案事发水池距村里的人行或农用车通道虽然较近，但不是村民经常活动或通行的地方，水池旁的田埂也只是村民劳动或偶尔经过的地方，因此，本案不构成地面施工致人损害的特殊侵权责任。
从一般侵权责任分析，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条之规定，即在过错责任的归责责任原则下考量侵权人及被侵权人的责任承担问题。由于事发水池不属于村民经常必经的生产、生活通道，正常行走于村道上是不会发生溺水事故的，戚发志、***之子戚永隆，也不是在正常通行时不慎掉入水池溺水身亡，而是在戏水时溺水身亡，戚发志、***作为监护人没有尽到安全教育及监管的监护责任系戚永隆溺水身亡的直接原因，应承担主要责任。湖北中金兴水利水电工程有限公司作为施工方，从尊重生命的善良管理人角度出发，应当预见其挖的水池可能对附近的村民有一种潜在的危险，至少应当设置警示标志，以警醒他人水深危险，但是该公司未尽到该项注意义务，是导致事故发生的间接原因，应承担次要责任。因此原审对主次责任认定清楚。但是考虑该水池不是历史形成，而是事发前不久施工形成，附近的村民尚对其危险认识不足，因此，原审酌定由湖北中金兴水利水电工程有限公司承担20%的赔偿责任稍低，本院调整为30%适当。
对于第三个争议焦点。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第三款规定，受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿该条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿。受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。因此，戚发志、***主张误工费，虽然其仅提交了收入证明，未提交因误工导致收入减少的证据，但考虑误工客观存在，因此，本院酌定戚发志的误工损失为2184元/月÷30天×10天=728元，***的误工损失为2600元/月÷30天×10天=866.7元。关于精神损害抚慰金，该事故对戚发志、***造成的精神损害显而易见，但考虑戚发志、***自己的监管不力系主要过错，故本院酌定支持5000元为宜。
综上，戚发志、***的经济损失为196865元+728元＋866.7元=198459.7元，由湖北中金兴水利水电工程有限公司承担30%，即59537.91元。另外，由湖北中金兴水利水电工程有限公司赔偿戚发志、***的精神损害抚慰金5000元，以上合计64537.91元。
依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第三款，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，经合议庭评议，判决如下：
一、撤销湖北省京山县人民法院（2015）鄂京山民一初字第00160号民事判决；
二、湖北中金兴水利水电工程有限公司赔偿戚发志、***的损失64537.91元，于本判决生效后十五日付清。
三、驳回戚发志、***的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5075元，由戚发志、***负担3553元，湖北中金兴水利水电工程有限公司负担1522元；二审案件受理费5075元，由戚发志、***负担3553元，湖北中金兴水利水电工程有限公司负担1522元。
本判决为终审判决。
审判长 吴宏琼
审判员 许德明
审判员 肖 芄
二〇一六年八月十二日
书记员 周 立