山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁02民终9687号
上诉人（原审被告）：***。
委托诉讼代理人：徐向东，山东海康律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：青岛凌云建设集团有限公司。
法定代表人：张连云，职务董事长。
委托诉讼代理人：黄越青，山东海之信律师事务所律师。
委托诉讼代理人：邱大鹏，山东海之信律师事务所律师。
上诉人***因与被上诉人青岛凌云建设集团有限公司（以下简称凌云公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省胶州市人民法院(2015)胶民初字第5223号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人***及其委托诉讼代理人徐向东，被上诉人凌云公司的委托诉讼代理人黄越青、邱大鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人***上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回凌云公司的一审诉讼请求或将本案发回重审；2、一、二审诉讼费由凌云公司承担。事实与理由：1、一审判决没有客观、全面、正确认定本案合同的性质以及据以判定合同效力的法定事由、当事人之间的法律关系；2、涉案工程是由***承建施工，***与建设单位实际履行建设工程施工合同，凌云公司转包工程，不应当因违法行为而获取利益，故凌云公司的诉讼请求不应当得到法院支持；3、一审判决对鉴定报告以及对凌云公司所举证据予以采信，并据以作出***超收工程款的事实认定明显错误，判决***返还超付工程款及利息并承担鉴定费等没有事实及法律依据，其诉讼请求不应得到法院支持；4、凌云公司与青岛汇英置业有限公司系关联公司，故涉案工程价款应按中标备案的建设工程施工合同进行结算；5、一审判决支持凌云公司主张的按工程造价的7.8%计算的管理费、税费于法无据，应予以纠正；6、凌云公司对案外人支付款项***不予认可，其并未取得追偿权，无权在本案中向***主张权利，凌云公司主张该款项从结算工程款中扣除没有依据，不应支持。
被上诉人凌云公司答辩称，原审判决正确，请求予以维持。
凌云公司向一审法院起诉请求：一、判令***向凌云公司返还超拨工程款1325217.65元及利息（利息为自2014年8月28日起至***返还全部款项之日止，按照同期银行贷款利率计算）；二、诉讼费及诉讼费用由***负担。
一审法院认定的证据及事实：
一、2011年8月2日，青岛汇英置业有限公司（以下简称汇英公司）与凌云公司签订《汇英名郡住宅小区1#-21#住宅楼建设工程施工合同书》，约定由凌云公司承建位于胶州市广州北路西、北外环路南的汇英名郡住宅小区1#-21#住宅楼工程，承包范围为土建、水、电安装。承包方式为包工包料。后附《汇英名郡工程结算条件说明》，内容为：一、编制结算依据：1、一九九六年《山东省建筑、装饰工程综合定额》、《山东省建筑工程费用定额》；2、二OO三年《山东省建筑工程综合定额胶州市价目表》；3、《山东省安装工程综合定额青岛价目表》（2003年）；4、2003年《青岛市工程结算资料汇编》；5、工程施工图。二、编制具体要求：1、取费等级均按丙级取费。工程类别均按三类计取。2、人工工资单价土建、装饰、安装均按34元/工日计。三、单列项目：1、基础挖土方甩顶，只计算回填土项目，即人工清槽、回填、排水、平整夯实等。多层：3000平方米以下（含，图纸面积），按7000元/栋包死计取；多层：3000平方米以上（图纸面积），按10000元/栋包死计取。小高层按6000元/栋包死计取。2、卫生间防水（SBC，不低于国标300克/c㎡；板、管道根部防水处理）：17元/㎡。3、天棚刮普通腻子（天棚底不抹灰）：7元/㎡（套内不刮）。天棚不计抹灰，另补偿模板费3元/㎡（按板底面积计）。4、墙面刮普通腻子腻子：6.5元/㎡（套内不刮）。5、临时设施费及增补费：14元/㎡，甲方外分包项目的项目部协调费按2元/㎡。（面积计取附房，不计取阁楼）6、多层、小高层商砼均按现场搅拌计取，多层不计取泵送费，小高层按10元/立方米计取泵送费。7、小高层工程施工项目部按结算造价让利2﹪。对讲门、车库门、附房门、分户门制安；3、塑钢窗制安；4、外墙保温；5、外墙涂料；6、不锈钢栏杆制安；7、消防、电梯安装；未尽项目，按实际情况另定。五、材料事项：甲方供应钢材、水泥、商混、屋面保温、大理石材、瓷瓦及防水材料、厨卫变压式通风道及安装工程主材（如配电箱、穿线管、电线、开关、插座、灯具、给排水、暖主材等）；未尽项目，按实际情况另定。砖、瓦及其他差价材甲乙双方考察确定厂家、品牌、价格，乙方购买。地材调差：中砂：63元/立方米；石子：50元/立方米；细石：40元/立方米；石灰：240元/吨；原木：1400元/立方米；上述单价一次性包死，其它差价材价格双方按实际发生签字确认。六、付款方式：主体标准层二层结束开始拨工程款，拨付比例：按完成工程量（扣除甲方供料）的75%;进度款：1、主体标准层二层结束；2、主体标准层八层结束（仅限小高层）；3、主体封顶；4、内外墙结束；5、安装工程结束；6、达到竣工验收条件。工程竣工验收合格并结算完拨付至结算造价的80%。余款（扣减保修款后）竣工验收后一年内付至结算造价的95%。保修费自竣工验收合格后在无质量问题或其它问题的前提下，每年支付保修金总额的20%。七、本工程竣工后按实结算。施工用水项目部自行解决，按汇编规定结算。八、工期：2011年8月上旬开工，竣工：多层：2012年5月15日；小高层：2012年9月15日。九、施工总承包公司施工管理费、税金按工程总造价的7.8%计。
凌云公司提交了其与汇英公司签订的《汇英名郡住宅小区1#-21#住宅楼建设工程施工合同书》，其证明事项为：证明2011年8月2日汇英公司将汇英名郡住宅小区1#-21#住宅楼发包给凌云公司。
***的质证意见为：对其真实性有异议，该合同书签订时间为2011年8月2日，不是中标备案合同。该合同项下的工程（包括涉案工程）系由凌云公司按招投标程序进行招标，凌云公司投标并于2011年9月26日中标，又签订中标合同并备案。凌云公司提交的签订时间为2011年8月2日的《建设工程施工合同书》签订时间在中标合同之前，其与中标合同价款、工期实质性内容等不一致，并且该合同双方的法定代表人系同一人，故其真实性不能确认，即使签订属实，也无约束力，应当以备案的中标合同作为本案结算工程价款的根据。
二、2011年8月6日，凌云公司与***签订《汇英名郡住宅小区10#11#12#13#楼工程承包经营合同书》，凌云公司为甲方发包人、***为乙方承包人。合同约定由***承包汇英名郡住宅小区10#11#12#13#楼工程，承包范围：土建、装饰、水电安装；质量标准：合格；承包方式：包工包料；合同书第七条约定：本工程上交甲方管理费（含税金），乙方按完成施工工程总造价的7.8%上交。合同书第十条第6款约定：乙方全面负责本工程项目管理，是本工程的责任主体，本工程发生的一切经济、法律责任及债权、债务、罚款、质量、安全等问题及费用均由乙方承担，并自行处理，甲方不负担任何费用及责任。
该合同书后附《汇英名郡工程结算条件说明》，内容同上。
凌云公司提交了其与***签订《汇英名郡住宅小区10#11#12#13#楼工程承包经营合同书》，其证明事项为：证明凌云公司与***签订汇英名郡住宅小区10#11#12#13#楼工程承包经营合同书。合同就结算依据及双方的其他权利义务进行约定。
***的质证意见为：签订时间为2011年8月6日，《汇英名郡工程结算条件说明》落款时间为2011年7月，明显也是在中标合同之前，其与中标合同价款、工期实质性内容等不一致。且《汇英名郡工程结算条件说明》并没有***签字确认，故其真实性不能确认，该《工程承包经营合同书》及《汇英名郡工程结算条件说明》无约束力，应当以备案的中标合同作为本案结算工程价款的根据。
三、2013年8月26日，汇英公司向***等人发放汇英名郡8#-14#、10#-13#、17#-18#、10#-13#结算书发放登记，内容为：经项目部造价人员与工程造价咨询部门就上述工程结算进行了多次核对，现将审核定得结算书予以发放，如有疑异，请于二日内书面报建设单位。签字栏载明：结算资料内容及领取人1、结算书1份、2、结算问题说明一份、3、结算明细（与项目部）1份。其中***在10#-13#楼结算书金额4379979.36元后面签字。
***对该结算的质证意见为从其设置功能上看，表明签字只意味着文件材料的发放与领取，并非是确认结算；虽有“如有异议，请于二日内书面报建设单位”字样，但该内容系凌云公司单方打印、并非是各方合意协商一致形成，且工程结算绝非能在如此短的时间内完成，故对***无约束力；***根本就不认可凌云公司该结算，且凌云公司前后曾经作出结算值相互不一致的所谓结算，其本身亦并无定论。该证据不能证明***确认结算的事实。
四、2014年7月21日，汇英公司与凌云公司签署《关于汇英名郡10#-13#楼结算割帐记录》，内容为：鉴于2011年8月2日汇英公司与凌云公司所签订的《汇英名郡住宅小区1#-21#住宅楼建设工程施工额合同书》，截止2013年9月8日已经施工、结算完毕，根据施工及工程拨付情况结算如下：一、施工期间为方便施工凌云公司指定***代凌云公司向汇英公司在拨付范围内支取10#-13#楼除质保金及代垫费用等以外的其他施工款项：工程总施工金额为4547689.06元（其中代垫费用121960.05元、税费466695.7元及质保金326229.5元未扣除），汇英公司已经向***拨付及借款4933170.81元。二、质保金326229.5元由汇英公司按照合同约定在无任何质量问题的情况下直接拨付给凌云公司。税费466695.7元由汇英公司直接拨付给凌云公司。三、汇英公司向***超拨款部分及***自行向汇英公司借款共计1300367元由汇英公司向***追回。
凌云公司提交了2014年7月21日其与汇英公司签署的《关于汇英名郡10#-13#楼结算割帐记录》一份，证明其与汇英公司就***施工的10#-13#楼的工程款进行割算，经割算凌云公司超拨工程款1300367元。
***的质证意见为：仅有凌云公司与汇英公司的盖章，并无***签字认可，凌云公司和汇英公司的法定代表人均为张连云，签署该《结算割帐记录》双方的法定代表人系同一人，不具有真实性，亦不能证明凌云公司的证明目的。
五、***认可已经收到涉案工程工程款4604900.81元。
凌云公司提交了收款收据等共计22份（编号1-22），证明已经向***付款4933170.81元。***对有凌云公司提交的有***、王守艳签字的收条等其他收款证据予以认可，确认已经收到凌云公司及汇英公司支付的工程款共计604900.81元，对凌云公司主张的已经支付4933170.81元不予认可。
其中凌云公司提交的编号20的漏雨修补工程统计表证明向***支付款项28271.34元，其中并没有***的签字确认。其中编号20收到条为张守刚签字领取的10#-13#楼人工费30万元。凌云公司提交了胶州市城乡建设局建管处信访事项交办通知单证明因为***没有及时支付人工费，张守刚到相关政府部门上访，政府部门责令凌云公司给付张守刚人工费。同时凌云公司提交张守刚签署的承诺书，证明通过建设主管部门协调，凌云公司代***支付张守刚人工费30万元。对此***称信访交办通知单并不是信访的处理结果，该通知单的内容也反映出并没有工程结算，不能作为支付工程款的依据。张守刚签署的承诺书是单方承诺，对***没有约束力。
庭审中***认可张守刚是其劳务头，但双方尚未进行结算。
六、凌云公司提交代垫费用明细表及相关材料复印件一份（原件质证）共10项，合计数额为75921.14元。其中：1、电费33281.3元，原件存放会计账簿，原件质证，提交复印件。2、腻子修补费800元；是由于施工质量问题修补的，涉及到***的金额是800元；3、欠挖土费16284元，***欠凌云公司的挖土的相关费用，***予以确认，***签字的收据上明确写着是***施工的楼座，这个款是凌云公司替***代付，理应从工程款中扣除；4、借证费及投标费5500元，双方在合同中第11条第3款明确约定这个费用由***承担，而且明确约定费用为5500元；5、团意险8849.84元；6、特殊工种补考96元；7、培训费（特殊工种），200元；8、技能大赛培训费345元；5-8是按照合同11条第1款约定都应该由***承担，基于***工作人员保险和工种培训需要产生的，应当由***承担；9、竣工资料安检证明1000元，双方在合同中第11条第3款明确约定这个费用由***承担；10、车泵费9565元，凌云公司根据实际发生，产生的相关费用，按照合同约定由承担费用，基于一般的基本常识，建设单位发生的所有费用都要列入结算的，该结算也应当由实际上使用该费用的***来承担。
***对该代垫费用的质证意见为：1、电费，系凌云公司单方制作形成的，没有***签字，***不认可其主张的待证事实。2、腻子修补费，系凌云公司单方制作形成的，没有***签字，***不认可其主张的待证事实。3、挖土费，***签字真实性无异议，与本案没有关联性，相对方系案外人并不是凌云公司，填票人是案外人，该收款收据内容与凌云公司无关，***不认可其主张的待证事实。4、借证费及投标费，系凌云公司单方制作形成的，没有***签字，没有真实性，并且资质证件出借、牟利本身违法，投标费系投标单位负担的费用与***无关，***不认可其主张的待证事实。5、团意险，与本案没有关联性，按照《建设工程安全生产管理条例》第38条之规定，属于施工单位应当办理的事项并支付保险费，该项费用属于其他直接费，应向发包方计取进行结算，要求***负担违背法律规定，***不认可其主张的待证事实。6、特殊工种补考，系凌云公司单方制作形成的，没有***签字，不具有真实性，与本案没有关联性，***不认可其主张的待证事实。7、培训费（特殊工种），系凌云公司单方制作形成的，没有***签字，不具有真实性，与本案没有关联性，***不认可其主张的待证事实。8、技能大赛培训费，系凌云公司单方制作形成的，没有***签字，不具有真实性，与本案没有关联性，***不认可其主张的待证事实。9、竣工资料安检证明，系凌云公司单方制作形成的，没有***签字，不具有真实性，与本案没有关联性，要求***负担没有任何依据，***不认可其主张的待证事实。10、车泵费，登记施工措施费，是应该由建设单位承担的费用，这些费用即使属实也是建设单位来承担的。
七、凌云公司提交了施工设计图纸及甲方供料的情况明细及建设单位直接与其他方签订协议并执行的部分，应当从总工程造价中扣除，是***没有实际施工的部分，这些在图纸上应当建设，但并非***施工，应当从工程款剔除。
***对施工图纸的质证意见为：应当依据竣工备案的施工图进行结算，涉案工程在内的小区工程已经于2012年12月24日竣工并备案。凌云公司掌握包括竣工图在内的工程资料，其应当也能够提供竣工施工图，这些图纸并不是竣工备案的图纸，这些图纸不能真实反映***所实际施工的工程量。
***对凌云公司提交的甲方供料相关证据的质证意见为:1、对价格明细表中的签字真实性无异议。但是这个签字仅仅是***认可表格的打印部分的内容，打印之外的手写部分不认可，确认打印部分的价格和数量，是应当从结算当中扣除。水泥的单据无法确认真实性，但水泥和商砼是甲方供料。2、对于21项分包项目依据的是内部承包合同，对其依据的合同不认可。对于甲方单独分包的项目，表述的也不准确，比如第一项混凝土，是甲方供料，但是***实际施工。2、对讲系统，部分是***安装的对讲系统，穿线管的前期预埋是***干的。3、网络的管线、穿线管、盒都是***预埋的，材料是甲方供的，但***有人工费。4、楼梯踏步，除了大理石铺贴（包含材料和人工）之外都是***干的。5、管道井门，不是***干的。6、有限电视管网是室外的管线、穿线管、盒都是***预埋的，材料是甲方供的。7、对讲门不是***施工范围，但是对讲门的线管、盒是***预埋的。8、不锈钢栏杆、9、空调格栅的制作安装不是***干的。10、外墙粉刷不是***施工的。11、12、13、防盗门、车库门、附房门不是不是***施工范围，门的制作、安装不是***干的，但管线、穿线管、盒都是***预埋的。14、天然气不是***施工范围。15、有线电视室内部分的管线、穿线管、盒都是***预埋的16、地暖不是***施工范围。17、塑钢窗不是***施工范围、18、外墙保温不是***施工范围。19、避雷不是***施工范围。20、配电箱，箱是甲方供料，安装是***安装的。21、土方，基槽挖土方不是***施工；但回填、平整、夯实都是***干的，图纸范围内及图纸范围外及变更加深的部分的回填、平整、夯实及主体砌体和钢筋混凝土施工都是***干的。虽***认可了施工项目的施工与否，但是对合同和收据的真实性不予质证，无法确认。
八、经凌云公司申请，一审法院委托青岛公信永和工程咨询事务所有限责任公司对涉案10#-13#楼按照凌云公司与***双方签订的《工程承包经营合同书》约定的结算方式对工程造价进行鉴定，青岛公信永和工程咨询事务所有限责任公司出具青公信司鉴（2016）012号司法鉴定报告书，鉴定结果：对汇英名郡10#-13#楼工程总造价进行鉴定的鉴定值为8509001.55元，其中甲方供料为3991245.1元，退甲供后结算总值为4517756.45元。鉴定报告特别事项说明：1、本工程造价鉴定中未扣除水电费；2、***提出异议部分：a、对于***所提出本工程人工费应按36元/工日结算的异议：凌云公司与***双方签订的工程承包经营合同书约定人工费为34元/工日，但***提出凌云公司曾口头同意按36元/工日结算，凌云公司所提交结算也是按照36元/工日计算。本次鉴定中鉴定人员按照34元/工日进行鉴定，该项争议差额为105287.58元；b、对于***提出的机械费调增10元/平方米（建筑面积）的异议：***提出凌云公司曾口头同意给予调增，此项没有提交书面资料，凌云公司也不认可，本次鉴定中不予考虑，该项争议差额为10547.9元；c、对于***提出存在基础超深签证的异议：***认为本工程存在基础超深但没有提交任何相关资料，本次鉴定中不予考虑。本报告仅供办案人员参考使用，请对于争议部分进一步质证确认后使用该报告。本次鉴定费用共计107599元。
凌云公司对上述鉴定报告书的质证意见为：对鉴定报告无异议，但是该鉴定报告没有扣除质保金没有核算出应扣的税费和代垫费，鉴定报告只是对工程造价进行了鉴定，在鉴定报告基础之上再根据原***的合同对税费和代垫费用等扣除，根据凌云公司的计算，扣除代垫费用等，凌云公司主张***应（8509001.55元×7.8%=663702.12元），代垫费用为75921.14元。应扣质保金为8509001.55元×2%=170180.03元（质保金是按照合同约定5%计算，合同约定自竣工验收合格后无质量问题支付保修金总额的20%，保修金是工程工程总造价的5%，20%就是工程总造价的1%，竣工验收至今已近3年，根据合同约定应当有工程总造价2%即两年的保修金）。已付***款项是4933170.81元。税费质保金是根据工程总造价为基数计算，凌云公司主张依据的计算方法应为工程总造价减去甲方供料，再扣减***应当支付的税费、代垫费用、已付款项、质保金，结果就是***应返还的数额。
***对上述鉴定报告书的质证意见为：***不认可该鉴定报告。第一、涉案工程是商品住宅楼工程，依法属于必须进行招标的工程项目，涉案工程经招投标，应当以备案的中标合同作为结算鉴定工程价款的根据。凌云公司提交的《工程承包经营合同书》及《结算条件说明》不应当作为涉案工程结算或鉴定工程价款的根据。该鉴定报告没有以备案的中标合同即“白合同”作为鉴定造价的依据，而是依据备案中标合同之外的“黑合同”并按照《1996年山东省建筑、安装、装饰工程综合定额》（下称“96山东综合定额”，已于2003年4月1日起停止使用）进行鉴定，其鉴定结果必然错误。第二、退一步讲，即使按96山东综合定额结算，该鉴定报告也存在诸多错误：1、该鉴定报告没有依据竣工备案的施工图纸进行鉴定，不能准确鉴定工程量及价款。2、甲供材数量及金额，没有***签字确认，***不予认可，凌云公司应当出示经核对并签字确认的供材凭据。3、该鉴定报告“特别事项说明”中列出的***所提异议部分，本次鉴定指出仅是因有争议而未予考虑，***认为：a.凌云公司的《汇英名郡8#-14#、17#-21#楼结算有关问题说明》中凌云公司已明确“人工工资单价由34元/工日调整到36元/工日，砂由63元/㎡调整到70元/㎡”，结合凌云公司委托青岛信科达工程咨询有限公司对涉案工程结算的《结算编制说明》也明确“人工工资单价由34元/工日调整到36元/工日，按照34元/工日没有依据，砂由63元/㎡调整到70元/㎡”，并据此结算的，况且凌云公司也将该结算书作为证据提交，同时作为本次鉴定的鉴材，凌云公司已经予以自认。b.机械费调增应按10元/㎡（建筑面积）结算，理由和依据同上。c.该项事实确已发生，应当予以结算。
针对***举证及凌云公司质证，一审法院查明以下事实：
一、涉案小区工程由凌云公司按招投标程序进行招标，凌云公司投标并于2011年9月26日中标。2011年9月26日，汇英公司与凌云公司就涉案小区工程签订汇英名郡住宅楼小区1#-20#l楼的《青岛市建设工程施工合同》并备案。
庭审中，***提交了《中标通知书》、《青岛市建设工程施工合同》予以证明，对此凌云公司的质证意见为：对《中标通知书》的真实性无异议，该中标通知证明了凌云公司与***之间及凌云公司与汇英公司签订的建设合同系在招投标之前签订，中标合同无效，没有实际履行，因此中标通知书与本案无关；对《青岛市建设工程施工合同》的真实性无异议，该建设施工合同系在凌云公司与***之间及凌云公司与汇英公司签订的建设合同之后签订，中标合同无效，没有实际履行，因此建设施工合同没有实际履行。
二、2011年9月18日，凌云公司出具《汇英名郡住宅小区工程总报价表》，该报价表中列明了涉案小区全部楼座的工程总报价。
***向法庭提交了该《汇英名郡住宅小区工程总报价表》，拟证明涉案工程投标报价，中标后成为中标合同组成部分，明确约定了涉案工程合同价款。对此凌云公司称投标报价，与本案无关，应按实际结算为准。
三、***提交了2012年12月24日《胶州市建设工程竣工结算登记表》、2012年12月20日《结算审计报告》，证明：***承包施工的涉案工程竣工验收后，凌云公司与汇英公司进行了工程竣工结算并备案，工程结算的计价方法、标准及价款均与凌云公司单方编制的结算书不一致，凌云公司提交的该证据不能成为结算依据。对此凌云公司称工程已竣工验收，但与本案无关，该结算没有包含本案的21号楼。
四、汇英公司和凌云公司的法定代表人均为张连云。该项查明有***提交的全国企业信用信息公示系统查询结果予以证明。
凌云公司针对***提交的上述证据质证称，上述证据均是按照无效的中标合同约定计算的，均与本案工程款的结算与支付没有直接关系，本案中，凌云公司所主张的依据是其所提交的证据二，即***与凌云公司所签署的施工承包合同，该合同中明确约定了***就承建的工程的结算方式，而且***本身就没有相应的取费资质，又根据凌云公司提交的证据三和证据四可以看出，***已经就工程结算造价进行了确认，应以此为依据。另外说明，在建设部门所备案的施工合同，施工项目负责人也不是本案的***，***仅是该施工项目的实际施工人，
一审法院根据庭审中双方自认及其他相关事实另查明以下内容：
一、2014年8月28日，汇英公司向一审法院提起诉讼，列***为被告，向其主张返还超付工程款，一审法院做出（2014）胶民初字第5804号民事裁定书，以汇英公司与***之间并不存在建设工程施工合同关系，凌云公司诉讼主体错误，驳回了汇英公司的诉讼请求。
上述案件中汇英公司提交了张守刚签署的承诺书及收到条，称该费用系代***向张守刚支付，该案中张守刚作为证人出庭作证，称自己是***的工人，上访后相关部门协调由汇英公司支付其劳务费30万元，并称该款项应由***支付。对此***认可证人是其劳动人员，但双方并没有最终结算，凌云公司向证人支付人工费没有经***同意，之后也没有向***说明。
上述查明有一审法院查阅的（2014）胶民初字第5804号卷宗予以证实。
二、涉案工程2012年12月24日竣工备案，并已投入使用。
三、本案中***主张应当以中标备案合同作为凌云公司与***工程造价结算的依据，但凌云公司不予认可。
一审法院认为，一、根据庭审查明的事实，本案涉案工程凌云公司与汇英公司签订了《建设工程施工合同》，凌云公司与***之间又签订了《工程承包经营合同书》，双方争议的实质是：***是否有权以汇英公司与凌云公司签订的备案合同约定的工程计价方式结算工程款。
合同具有相对性，当事人双方只能按照双方签订的合同约定主张各自的权利，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条也明确规定，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。2011年8月6日，凌云公司与***签订汇英名郡住宅小区10#11#12#13#楼《工程承包经营合同书》，合同前附工程结算条件说明，明确约定了工程结算条件，凌云公司***双方均应按照此合同的约定进行结算。虽然***与凌云公司签订的《工程承包经营合同书》因***没有施工资质，违反了法律强制性规定，应确认为无效合同，但无效合同并不影响其按合同约定进行结算。
关于***是否有理由按中标备案合同主张权利问题。首先，汇英公司与凌云公司于2011年8月2日签订汇英名郡住宅小区1#-21#住宅楼《建设工程施工合同书》，又于2011年9月26日经过招投标签订英名郡住宅小区1#-20#住宅楼的《青岛市建设工程施工合同》并备案。但***并不是上述两份合同的当事人。第二，备案合同是1#-20#楼的全部工程，而***施工的范围为10#11#12#13#楼工程，并非全部工程。第三、该备案合同关于价款的约定为：固定单价合同，工程量按实结算。但同时约定了钢筋、水泥、商砼、木材综合单价可做相应调整，按实结算，并没有约定其他计价标准或者计价方法。第四、凌云公司***之间及凌云公司与汇英公司之间不是相同的双方当事人，涉及的工程范围也不相同，所以这不符合最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”的规定。
综上，一审法院对***主张以凌云公司与汇英公司签订的中标备案合同作为双方结算依据的辩称不予采信。
二、经凌云公司申请，一审法院委托鉴定机构按照***与凌云公司签订《工程承包经营合同书》对***施工的10#11#12#13#楼的工程造价进行鉴定，鉴定结果为：对汇英名郡10#-13#楼工程总造价进行鉴定的鉴定值为8509001.55元，其中甲方供料为3991245.1元，退甲供后结算总值为517756.45元。
针对该鉴定报告中涉及事项，一审法院作下述分析：
1、关于工程总价款中人工费、机械费是否应当进行调整的问题。双方签订的《工程承包经营合同书》前附《汇英名郡工程结算条件说明》中载明人工工资单价土建、装饰、安装均按34元/工日计。***称凌云公司口头承诺调增至36元/工日，且在凌云公司诉讼前***签署的结算书中也是按照36元/工日计算人工费，但***并没有提交相关证据，在凌云公司对该项调增不予认可的情况下，一审法院对***的辩称不予采信。
2、关于工程总价款中机械费是否应当进行调整的问题。
***称凌云公司曾口头同意给予调增，但并未提交相关证据，在凌云公司对该项调增不予认可的情况下，一审法院对***的辩称不予采信。
3、关于***提出存在基础超深签证的异议，但没有提交任何相关资料，在凌云公司对该项调增不予认可的情况下，一审法院对***的辩称不予采信。
***虽对鉴定报告有异议，但庭审中没有提出重新鉴定或补充鉴定的意见，在一审法院确认按照双方签订的《工程承包经营合同书》作为工程款结算的依据的情况下，一审法院对该份报告予以采信，采纳鉴定报告的鉴定结果：确认涉案10#-13#楼工程总造价8509001.55元，其中甲方供料为3991245.1元，退甲供后结算总值为4517756.45元。
三、关于合同约定的管理费（含税金）的数额
凌云公司与***签订的《工程承包经营合同书》第七条明确约定由***向凌云公司按照工程总造价的7.8%上交管理费，故涉案工程管理费的数额为663702.12元（8509001.55元×7.8%）。
四、关于代垫费用的认定
1、工程造价鉴定报告中明确记载造价中并未扣除水电费。凌云公司主张为***垫付电费并提交了明细，但该证据中并没有凌云公司***的签字，在***对此不予认可的情况下，一审法院对凌云公司的该份证据不予采信。
2、凌云公司提交其他代垫费用中挖土费16284元的收款联下方有***的签字。且该收款连明确记载系10#-13#楼工程。虽***称该项费用与本案无关。但一审法院认为挖土费用的收款联中明确记载系涉案10#11#12#13#楼，该挖土费用系涉案工程工程款的组成部分，在凌云公司有证据已经支付***的情况下，一审法院对其主张予以采信。
3、凌云公司主张的其他代垫费用，无论是代垫项目还是代垫数额均未经***的签字确认，一审法院对凌云公司提交证据的真实性无法确认，故对于凌云公司的该项主张，一审法院不予支持。
五、关于***就涉案工程已收取的工程款数额的认定
***对已经收到涉案工程工程款4604900.81元没有无异议，一审法院对此予以确认。双方争议的内容为凌云公司提交的收款收据证据中第20项、第21项及张守刚签署的承诺书。
1、关于凌云公司提交的收款证据中编号20的证据，凌云公司提交10#-13#楼漏雨修补工程统计，主张***已经领取费用28271.34元，但该统计表中并没有***的签字，在***不予认可的情况下，凌云公司没有举证证明领取人员系代表***领取该款项，故一审法院对凌云公司所称的该笔款项已经支付***的主张不予采信。
2、其中编号21收到条为张守刚收取人工费30万元，凌云公司提交张守刚签署的承诺书，证明已经代***向工人张守刚支付了涉案工程的部分劳务费（人工费），共计上30万元。
经一审法院核实，与本案涉案工程有关的（2014）胶民初字第5804号案件中，张守刚曾作为汇英公司的证人出庭作证，称自己是***的工人，上访后相关部门协调由汇英公司支付其劳务费30万元，并称该款项应由***支付。对此***认可张守刚的身份，但称双方没有进行结算，且证人作证时明确承认其与***并没有进行工程款、人工费的结算。汇英公司未经***同意擅自向证人付款，仅是其单方行为，后果应由公司自负。
庭审中，法庭要求***出具其向工人发放工资的相关证据，***称应由凌云公司举证证明支付张守刚的工资系***应支付的劳务费。张守刚曾作为汇英公司的证人在（2014）胶民初字第5804号案件出庭作证，称自己是***工人，由于拖欠工资上访，经协调由汇英公司支付了其劳务费共计30万元。本案所采信鉴定报告中的工程造价包含涉案工程人工费在内，凌云公司已经提交了由张守刚签字领取工资的收条及协议书证实已经代***向其工人支付款项30万元。***对此不予认可却未能提交其向张守刚支付款项的证据，故凌云公司主张其向张守刚支付的工资应作为已付工程款的请求，一审法院予以支持。
六、关于质保金的数额
凌云公司***双方签订的合同前附汇英名郡工程结算条件说明中第六条约定保修金为工厂造价的5%，并记载保修费自竣工验收合格后在无质量问题或其他问题的前提下，每年支付保修金总额的20%，也就是五年内付清。双方均确认工程竣工验收的时间为2012年12年24日。故按照双方上述约定，该质保金中已经有三年的质保金已经达到了支付条件，剩余两年质保金的数额为170180.03元（8509001.55元×5%-8509001.55元×5%×20%×3年），该部分质保金应从总工程款中予以扣除。
六、***应当向凌云公司返还工程款数额
***应当向凌云公司返还工程款数额应为1237310.51元【无争议已付款4604900.81元+支付给张守刚的劳务费300000元+代垫费用16284元-（总造价8509001.55元-管理费663702.12元-甲方供材3991245.1元-剩余质保金170180.03元）】
七、凌云公司主张的超付工程款的利息及计算方式
凌云公司主张按照***签署双方自行制作结算书日期的两日后，即2013年8月28日起开始计算超付工程款的利息。一审法院认为，由于凌云公司系工程款的支付方，其未举证证明超付工程款系因***原因造成，故凌云公司向***主张超付工程款的时间应当自其开始主张之日起计算为宜，即从凌云公司起诉之日2015年7月31日开始计算至本判决确定的给付之日。超付工程款的利息参照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第17条规定的工程款的利息计算，即按照中国人民银行同期贷款利率计算。
综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条、第十七条、第十八条，第二十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、***于判决生效后十日内返还青岛凌云建设集团有限公司超付工程款1237310.51元。二、***于判决生效后十日内支付青岛凌云建设集团有限公司利息（数额以1237310.51元为基数按照中国人民银行同期贷款利率自2015年7月31日起计算至判决确定的给付之日）。三、鉴定费107599元由***于判决生效后十日内支付青岛凌云建设集团有限公司。四、驳回青岛凌云建设集团有限公司的其他诉讼请求。案件受理费16503元，由青岛凌云建设集团有限公司负担1503元，由***负担15000元；保全费5000元，由***负担。
二审期间，双方当事人均没有提交有效证据。
二审查明的事实与一审查明事实一致。
本案经调解，双方当事人未能达成协议。
本院认为，本案的焦点问题是：一、工程价款结算依据问题；二、超付工程款数额问题。
关于第一个焦点问题。涉案工程系凌云公司与汇英公司签订《建设工程施工合同》，双方约定：汇英公司将汇英名郡住宅小区1#-21#住宅楼发包给凌云公司。后凌云公司又与***签订《工程承包经营合同书》，双方约定：凌云公司将汇英名郡住宅小区10#11#12#13#住宅楼工程承包给***施工。***作为个人，并无施工资质，故其与凌云公司签订的上述《工程承包经营合同书》无效。虽然双方签订的上述《工程承包经营合同书》无效，但涉案工程已于2012年12月24日竣工备案并投入使用。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”故***有权依据其与凌云公司的合同约定要求凌云公司支付工程价款。***要求依据凌云公司与汇英公司之间的合同约定计算其施工的工程价款，于法无据，本院不予支持，其应受其与凌云公司签订的涉案合同的约束。双方在合同中约定：合同价款暂定6964800元。因双方在本案审理中并未就***施工的工程总价款达成一致意见，一审法院依法委托青岛公信永和工程咨询事务所有限公司（以下简称鉴定机构）对***施工的涉案工程造价进行了鉴定。鉴定报告作出后，一审法院组织双方对鉴定报告进行了质证。***虽对该鉴定报告不予认可，但并未提交有效证据推翻该鉴定报告，故本院对该鉴定报告予以采信，双方应依据该鉴定报告进行结算。
关于第二个焦点问题。经鉴定机构鉴定，***施工的工程总价款为8509001.55元，甲供材价款为3991245.1元。如前所述，虽然双方所签合同无效，但***所施工的涉案工程已经竣工并投入使用，故双方应参照合同约定进行结算。双方合同第七条约定：“本工程上交甲方管理费（含税金）：***按完成施工工程总造价的7.8%上交。”该管理费（含税金）应从工程总价款中予以扣除。凌云公司主张其向案外人张守刚支付劳务费30万元，该款项也应从工程总价款中扣除。对此，本院认为，凌云公司向张守刚付款的依据是胶州市城乡建设局建管处出具的《信访事项交办通知单》，该通知单仅是载明张守刚通过信访途径反映拖欠其劳务费问题，并未要求凌云公司将劳务费直接支付给张守刚。凌云公司收到该通知后，应通知***到凌云公司予以说明情况或要求张守刚提供其与***之间的结算资料，而不应仅凭张守刚单方陈述就向其付款。且，自凌云公司给张守刚付款后，***至今也未对凌云公司的付款行为予以追认。故。凌云公司向案外人张守刚支付的30万元不应视为是已付工程款而从涉案工程总价款中扣除，凌云公司可依法要求张守刚予以退还。***的其他上诉理由，皆无事实及法律依据，本院皆不予采纳。一审法院判令***返还凌云公司超付工程款1237310.51元，判决错误，本院依法予以纠正，***应返还凌云公司超付工程款937310.51元（1237310.51元-300000元）。
综上，上诉人***上诉理由部分成立，其上诉请求本院予以部分支持。原审判决错误，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持山东省胶州市人民法院(2015)胶民初字第5223号民事判决第三、四项；
二、变更山东省胶州市人民法院(2015)胶民初字第5223号民事判决第一项为：上诉人***于本判决生效之日起10日内返还被上诉人青岛凌云建设集团有限公司超付工程款937310.51元；
三、更山东省胶州市人民法院(2015)胶民初字第5223号民事判决第二项为：上诉人***于本判决生效之日起10日内支付被上诉人青岛凌云建设集团有限公司利息（数额以937310.51元为基数按照中国人民银行同期贷款利率自2015年7月31日起计算至本判决确定的给付之日）。
如未按指定期限履行上述金钱给付义务，则按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费16503元，保全费5000元，二审案件受理费15000元，共计36503元，由上诉人***负担28500元，由被上诉人青岛凌云建设集团有限公司负担8003元。
本判决为终审判决。
审判长 徐镜圆
审判员 安太欣
审判员 齐 新
二〇一八年三月八日
书记员 韩明玉
书记员 吴苗苗