山东省胶州市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）胶民初字第5223号
原告青岛凌云建设集团有限公司，住所地山东省青岛市。
法定代表人张连云，职务董事长。
委托代理人黄越青，山东海之信律师事务所律师。
委托代理人邱大鹏，山东海之信律师事务所律师。
被告姜秉相，男，汉族，1970年1月20日生，住山东省胶州市。
委托代理人徐向东，山东海康律师事务所律师。
原告青岛凌云建设集团有限公司（以下简称凌云公司）与被告姜秉相建设工程分包合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告凌云公司的委托代理人黄越青、邱大鹏，被告姜秉相的委托代理人徐向东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告凌云公司诉称，2011年8月2日，原告与汇英公司签订了汇英名郡住宅小区1#-21#住宅楼《建设工程施工合同书》，2011年8月6日原告与被告签订了《汇英名郡住宅小区10#11#12#13#楼工程承包经营合同书》。该工程竣工验收后青岛信科达工程咨询有限公司依照原告与汇英公司的委托进行了结算审计，经核定10#11#12#13#楼工程结算金额为4547689.06元。汇英公司于2013年8月26日将相关资料及审计结果送达被告后，被告未提任何异议。2014年7月21日原告与汇英公司就被告施工的10#-13#楼的工程款进行割算，经割算被告已经超得工程款1300367元。被告此举严重侵犯了原告的合法权益，故提起诉讼，请求人民法院查明事实，依法公正判决。庭审中，原告针对鉴定结论及查明事实变更诉讼请求数额为：一、判令被告向原告返还超拨工程款1325217.65元及利息（利息为自2014年8月28日起至被告返还全部款项之日止，按照同期银行贷款利率计算）；二、诉讼费及诉讼费用由被告负担。
被告姜秉相提交书面答辩状辩称，原告与被告姜秉相至今没有就涉案工程进行工程结算，根本不存在原告与被告姜秉相工程已经结算的事实，更不存在原告所主张的超付工程款的事实。1、涉案工程系招投标工程，且中标合同已备案。本案涉案工程系由建设单位青岛汇英置业有限公司（以下简称汇英公司）招标、原告投标中标，该双方于2011年9月26日签订《青岛市建设工程施工合同》（下称“中标合同”），该中标合同已经备案。2、本案应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。涉案工程是被告姜秉相承建施工的，2012年12月24日竣工备案，现已竣工验收并投入使用。原告应当按照中标合同确定的结算方式及被告姜秉相所施工的工程量结算工程价款。对于原告单方作出的所谓“结算书”，被告姜秉相从未认可，对被告姜秉相无任何效力。原告单方面以中标合同之外的不合理的结算方式对涉案工程进行结算，结算值相差巨大，被告姜秉相将蒙受巨额亏损，因原告一再坚持其结算方式，导致双方结算不成、原告因此长期拖欠属于被告姜秉相应得的工程款。3、本案工程造价鉴定应当以备案中标合同为依据，与备案中标合同实质性内容不一致的“黑合同”不应当作为鉴定依据。鉴于原告提起诉讼，根据谁主张谁举证的证据规则，原告首先必须提供证明涉案工程造价结算事实的证据，否则应当承担举证不能的不利后果，驳回其诉讼请求；若原告申请工程造价司法鉴定，则应当按照中标合同确定的结算方式及被告姜秉相所施工的工程量由鉴定机构依法据实予以鉴定，被告姜秉相将就给付工程款提出反诉，以维护合法权益。综上，原告主张已经结算、超付工程款，没有有效证据支持，其诉讼请求没有事实根据和法律依据，请求依法予以驳回。
经审理查明，根据原告凌云公司举证及被告姜秉相质证，本院查明以下事实：
一九九六年《山东省建筑、装饰工程综合定额》、《山东省建筑工程费用定额》；2、二OO三年《山东省建筑工程综合定额胶州市价目表》；3、《山东省安装工程综合定额青岛价目表》（2003年）；4、2003年《青岛市工程结算资料汇编》；5、工程施工图。二、编制具体要求：1、取费等级均按丙级取费。工程类别均按三类计取。2、人工工资单价土建、装饰、安装均按34元/工日计。三、单列项目：1、基础挖土方甩顶，只计算回填土项目，即人工清槽、回填、排水、平整夯实等。多层：3000平方米以下（含，图纸面积），按7000元/栋包死计取；多层：3000平方米以上（图纸面积），按10000元/栋包死计取。小高层按6000元/栋包死计取。2、卫生间防水（SBC，不低于国标300克/c㎡；板、管道根部防水处理）：17元/㎡。3、天棚刮普通腻子（天棚底不抹灰）：7元/㎡（套内不刮）。天棚不计抹灰，另补偿模板费3元/㎡（按板底面积计）。4、墙面刮普通腻子腻子：6.5元/㎡（套内不刮）。5、临时设施费及增补费：14元/㎡，甲方外分包项目的项目部协调费按2元/㎡。（面积计取附房，不计取阁楼）6、多层、小高层商砼均按现场搅拌计取，多层不计取泵送费，小高层按10元/立方米计取泵送费。7、小高层工程施工项目部按结算造价让利2﹪。对讲门、车库门、附房门、分户门制安；3、塑钢窗制安；4、外墙保温；5、外墙涂料；6、不锈钢栏杆制安；7、消防、电梯安装；未尽项目，按实际情况另定。五、材料事项：甲方供应钢材、水泥、商混、屋面保温、大理石材、瓷瓦及防水材料、厨卫变压式通风道及安装工程主材（如配电箱、穿线管、电线、开关、插座、灯具、给排水、暖主材等）；未尽项目，按实际情况另定。砖、瓦及其他差价材甲乙双方考察确定厂家、品牌、价格，乙方购买。地材调差：中砂：63元/立方米；石子：50元/立方米；细石：40元/立方米；石灰：240元/吨；原木：1400元/立方米；上述单价一次性包死，其它差价材价格双方按实际发生签字确认。六、付款方式：主体标准层二层结束开始拨工程款，拨付比例：按完成工程量（扣除甲方供料）的75%;进度款：1、主体标准层二层结束；2、主体标准层八层结束（仅限小高层）；3、主体封顶；4、内外墙结束；5、安装工程结束；6、达到竣工验收条件。工程竣工验收合格并结算完拨付至结算造价的80%。余款（扣减保修款后）竣工验收后一年内付至结算造价的95%。保修费自竣工验收合格后在无质量问题或其它问题的前提下，每年支付保修金总额的20%。七、本工程竣工后按实结算。施工用水项目部自行解决，按汇编规定结算。八、工期：2011年8月上旬开工，竣工：多层：2012年5月15日；小高层：2012年9月15日。九、施工总承包公司施工管理费、税金按工程总造价的7.8%计。编制结算依据：1、一九九六年《山东省建筑、装饰工程综合定额》、《山东省建筑工程费用定额》；2、二OO三年《山东省建筑工程综合定额胶州市价目表》；3、《山东省安装工程综合定额青岛价目表》（2003年）；4、2003年《青岛市工程结算资料汇编》；5、工程施工图。二、编制具体要求：1、取费等级均按丙级取费。工程类别均按三类计取。2、人工工资单价土建、装饰、安装均按34元/工日计。三、单列项目：1、基础挖土方甩顶，只计算回填土项目，即人工清槽、回填、排水、平整夯实等。多层：3000平方米以下（含，图纸面积），按7000元/栋包死计取；多层：3000平方米以上（图纸面积），按10000元/栋包死计取。小高层按6000元/栋包死计取。2、卫生间防水（SBC，不低于国标300克/c㎡；板、管道根部防水处理）：17元/㎡。3、天棚刮普通腻子（天棚底不抹灰）：7元/㎡（套内不刮）。天棚不计抹灰，另补偿模板费3元/㎡（按板底面积计）。4、墙面刮普通腻子腻子：6.5元/㎡（套内不刮）。5、临时设施费及增补费：14元/㎡，甲方外分包项目的项目部协调费按2元/㎡。（面积计取附房，不计取阁楼）6、多层、小高层商砼均按现场搅拌计取，多层不计取泵送费，小高层按10元/立方米计取泵送费。7、小高层工程施工项目部按结算造价让利2﹪。对讲门、车库门、附房门、分户门制安；3、塑钢窗制安；4、外墙保温；5、外墙涂料；6、不锈钢栏杆制安；7、消防、电梯安装；未尽项目，按实际情况另定。五、材料事项：甲方供应钢材、水泥、商混、屋面保温、大理石材、瓷瓦及防水材料、厨卫变压式通风道及安装工程主材（如配电箱、穿线管、电线、开关、插座、灯具、给排水、暖主材等）；未尽项目，按实际情况另定。砖、瓦及其他差价材甲乙双方考察确定厂家、品牌、价格，乙方购买。地材调差：中砂：63元/立方米；石子：50元/立方米；细石：40元/立方米；石灰：240元/吨；原木：1400元/立方米；上述单价一次性包死，其它差价材价格双方按实际发生签字确认。六、付款方式：主体标准层二层结束开始拨工程款，拨付比例：按完成工程量（扣除甲方供料）的75%;进度款：1、主体标准层二层结束；2、主体标准层八层结束（仅限小高层）；3、主体封顶；4、内外墙结束；5、安装工程结束；6、达到竣工验收条件。工程竣工验收合格并结算完拨付至结算造价的80%。余款（扣减保修款后）竣工验收后一年内付至结算造价的95%。保修费自竣工验收合格后在无质量问题或其它问题的前提下，每年支付保修金总额的20%。七、本工程竣工后按实结算。施工用水项目部自行解决，按汇编规定结算。八、工期：2011年8月上旬开工，竣工：多层：2012年5月15日；小高层：2012年9月15日。九、施工总承包公司施工管理费、税金按工程总造价的7.8%计。
原告提交了汇英公司与原告凌云公司签订《汇英名郡住宅小区1#-21#住宅楼建设工程施工合同书》，其证明事项为：证明2011年8月2日汇英公司将汇英名郡住宅小区1#21#住宅楼发包给原告。
被告的质证意见为：对其真实性有异议，该合同书签订时间为2011年8月2日，不是中标备案合同。该合同项下的工程（包括涉案工程）系由原告按招投标程序进行招标，凌云公司投标并于2011年9月26日中标，又签订中标合同并备案。原告提交的签订时间为2011年8月2日的《建设工程施工合同书》签订时间在中标合同之前，其与中标合同价款、工期实质性内容等不一致，并且该合同双方的法定代表人系同一人，故其真实性不能确认，即使签订属实，也无约束力，应当以备案的中标合同作为本案结算工程价款的根据。
二、2011年8月6日，原告凌云公司与被告姜秉相签订《汇英名郡住宅小区10#11#12#13#楼工程承包经营合同书》，原告凌云公司为甲方发包人、被告姜秉相为乙方承包人。合同约定由被告承包汇英名郡住宅小区10#11#12#13#楼工程，承包范围：土建、装饰、水电安装；质量标准：合格；承包方式：包工包料；合同书第七条约定：本工程上交甲方管理费（含税金），乙方按完成施工工程总造价的7.8%上交。合同书第十条第6款约定：乙方全面负责本工程项目管理，是本工程的责任主体，本工程发生的一切经济、法律责任及债权、债务、罚款、质量、安全等问题及费用均由乙方承担，并自行处理，甲方不负担任何费用及责任。
该合同书后附《汇英名郡工程结算条件说明》，内容同上。
原告提交了原告凌云公司与被告姜秉相签订《汇英名郡住宅小区10#11#12#13#楼工程承包经营合同书》，其证明事项为：证明原告与被告签订汇英名郡住宅小区10#11#12#13#楼工程承包经营合同书。合同就结算依据及双方的其他权利义务进行约定。
被告的质证意见为：签订时间为2011年8月6日，《汇英名郡工程结算条件说明》落款时间为2011年7月，明显也是在中标合同之前，其与中标合同价款、工期实质性内容等不一致。且《汇英名郡工程结算条件说明》并没有被告签字确认，故其真实性不能确认，该《工程承包经营合同书》及《汇英名郡工程结算条件说明》无约束力，应当以备案的中标合同作为本案结算工程价款的根据。
三、2013年8月26日，汇英公司向姜秉相等人发放汇英名郡8#-14#、10#-13#、17#-18#、10#-13#结算书发放登记，内容为：经项目部造价人员与工程造价咨询部门就上述工程结算进行了多次核对，现将审核定得结算书予以发放，如有疑异，请于二日内书面报建设单位。签字栏载明：结算资料内容及领取人1、结算书1份、2、结算问题说明一份、3、结算明细（与项目部）1份。其中被告姜秉相在10#-13#楼结算书金额4379979.36元后面签字。
被告对该结算的质证意见为从其设置功能上看，表明签字只意味着文件材料的发放与领取，并非是确认结算；虽有“如有异议，请于二日内书面报建设单位”字样，但该内容系原告单方打印、并非是各方合意协商一致形成，且工程结算绝非能在如此短的时间内完成，故对被告无约束力；被告根本就不认可原告该结算，且原告前后曾经作出结算值相互不一致的所谓结算，其本身亦并无定论。该证据不能证明被告确认结算的事实。
四、2014年7月21日，汇英公司与原告凌云公司签署《关于汇英名郡10#-13#楼结算割帐记录》，内容为：鉴于2011年8月2日汇英公司与凌云公司所签订的《汇英名郡住宅小区1#-21#住宅楼建设工程施工额合同书》，截止2013年9月8日已经施工、结算完毕，根据施工及工程拨付情况结算如下：一、施工期间为方便施工凌云公司指定姜秉相代凌云公司向青岛汇英置业有限公在拨付范围内支取10#-13#楼除质保金及代垫费用等以外的其他施工款项：工程总施工金额为4547689.06元（其中代垫费用121960.05元、税费466695.7元及质保金326229.5元未扣除），汇英公司已经向姜秉相拨付及借款4933170.81元。二、质保金326229.5元由汇英公司按照合同约定在无任何质量问题的情况下直接拨付给凌云公司。税费466695.7元由汇英公司直接拨付给凌云公司。三、汇英公司向姜秉相超拨款部分及姜秉相自行向汇英公司借款共计1300367元由汇英公司向姜秉相追回。
原告提交了2014年7月21日原告与汇英公司签署的《关于汇英名郡10#-13#楼结算割帐记录》一份，证明原告与汇英公司就被告施工的10#-13#楼的工程款进行割算，经割算原告超拨工程款1300367元。
被告姜秉相的质证意见为：仅有原告与汇英公司的盖章，并无被告签字认可，原告和汇英公司的法定代表人均为张连云，签署该《结算割帐记录》双方的法定代表人系同一人，不具有真实性，亦不能证明原告的证明目的。
五、被告姜秉相认可已经收到涉案工程工程款共计4604900.81元。
原告提交了收款收据等共计22份（编号1-22），证明已经向姜秉相付款4933170.81元。被告姜秉相对有原告提交的有姜秉相、王守艳签字的收条等其他收款证据予以认可，确认已经收到原告凌云公司及汇英公司支付的工程款共计4604900.81元，对原告凌云公司主张的已经支付4933170.81元不予认可。
其中原告提交的编号20的漏雨修补工程统计表证明向姜秉相支付款项28271.34元，其中并没有姜秉相的签字确认。其中编号20收到条为张守刚签字领取的10#-13#楼人工费30万元。原告提交了胶州市城乡建设局建管处信访事项交办通知单证明因为被告没有及时支付人工费，张守刚到相关政府部门上访，政府部门责令原告给付张守刚人工费。同时原告提交张守刚签署的承诺书，证明通过建设主管部门协调，原告代被告支付张守刚人工费30万元。对此被告姜秉相称信访交办通知单并不是信访的处理结果，该通知单的内容也反映出并没有工程结算，不能作为支付工程款的依据。张守刚签署的承诺书是单方承诺，对被告没有约束力。
庭审中被告姜秉相认可张守刚是其劳务头，但双方尚未进行结算。
六、原告提交代垫费用明细表及相关材料复印件一份（原件质证）共10项，合计数额为75921.14元。其中：1、电费33281.3元，原件存放会计账簿，原件质证，提交复印件。2、腻子修补费800元；是由于施工质量问题修补的，涉及到被告的金额是800元；3、欠挖土费16284元，被告欠原告的挖土的相关费用，被告姜秉相予以确认，姜秉相签字的收据上明确写着是姜秉相施工的楼座，这个款是原告替姜秉相代付，理应从工程款中扣除；4、借证费及投标费5500元，双方在合同中第11条第3款明确约定这个费用由被告承担，而且明确约定费用为5500元；5、团意险8849.84元；6、特殊工种补考96元；7、培训费（特殊工种），200元；8、技能大赛培训费345元；5-8是按照合同11条第1款约定都应该由被告承担，基于被告工作人员保险和工种培训需要产生的，应当由被告承担；9、竣工资料安检证明1000元，双方在合同中第11条第3款明确约定这个费用由被告承担；10、车泵费9565元，原告根据实际发生，产生的相关费用，按照合同约定由承担费用，基于一般的基本常识，建设单位发生的所有费用都要列入结算的，该结算也应当由实际上使用该费用的被告来承担。证据原件均存放会计账簿中，原件质证，留存复印件。
被告对该代垫费用的质证意见为：1、电费，系原告单方制作形成的，没有被告签字，被告不认可其主张的待证事实。2、腻子修补费，系原告单方制作形成的，没有被告签字，被告不认可其主张的待证事实。3、挖土费，姜秉相签字真实性无异议，与本案没有关联性，相对方系案外人并不是原告，填票人是案外人，该收款收据内容与原告无关，被告不认可其主张的待证事实。4、借证费及投标费，系原告单方制作形成的，没有被告签字，没有真实性，并且资质证件出借、牟利本身违法，投标费系投标单位负担的费用与被告无关，被告不认可其主张的待证事实。5、团意险，与本案没有关联性，按照《建设工程安全生产管理条例》第38条之规定，属于施工单位应当办理的事项并支付保险费，该项费用属于其他直接费，应向发包方计取进行结算，要求被告负担违背法律规定，被告不认可其主张的待证事实。6、特殊工种补考，系原告单方制作形成的，没有被告签字，不具有真实性，与本案没有关联性，被告不认可其主张的待证事实。7、培训费（特殊工种），系原告单方制作形成的，没有被告签字，不具有真实性，与本案没有关联性，被告不认可其主张的待证事实。8、技能大赛培训费，系原告单方制作形成的，没有被告签字，不具有真实性，与本案没有关联性，被告不认可其主张的待证事实。9、竣工资料安检证明，系原告单方制作形成的，没有被告签字，不具有真实性，与本案没有关联性，要求被告负担没有任何依据，被告不认可其主张的待证事实。10、车泵费，登记施工措施费，是应该由建设单位承担的费用，这些费用即使属实也是建设单位来承担的。
七、原告凌云公司提交了施工设计图纸及甲方供料的情况明细及建设单位直接与其他方签订协议并执行的部分，应当从总工程造价中扣除，是被告没有实际施工的部分，这些在图纸上应当建设，但并非被告施工，应当从工程款剔除。
被告对施工图纸的质证意见为：应当依据竣工备案的施工图进行结算，涉案工程在内的小区工程已经于2012年12月24日竣工并备案。原告掌握包括竣工图在内的工程资料，其应当也能够提供竣工施工图，这些图纸并不是竣工备案的图纸，这些图纸不能真实反映被告所实际施工的工程量。
被告对原告提交的甲方供料相关证据的质证意见为:1、对价格明细表中的签字真实性无异议。但是这个签字仅仅是被告认可表格的打印部分的内容，打印之外的手写部分不认可，确认打印部分的价格和数量，是应当从结算当中扣除。水泥的单据无法确认真实性，但水泥和商砼是甲方供料。2、对于21项分包项目依据的是内部承包合同，对其依据的合同不认可。对于甲方单独分包的项目，表述的也不准确，比如第一项混凝土，是甲方供料，但是被告实际施工。2、对讲系统，部分是被告安装的对讲系统，穿线管的前期预埋是被告干的。3、网络的管线、穿线管、盒都是被告预埋的，材料是甲方供的，但被告有人工费。4、楼梯踏步，除了大理石铺贴（包含材料和人工）之外都是被告干的。5、管道井门，不是被告干的。6、有限电视管网是室外的管线、穿线管、盒都是被告预埋的，材料是甲方供的。7、对讲门不是被告施工范围，但是对讲门的线管、盒是被告预埋的。8、不锈钢栏杆、9、空调格栅的制作安装不是被告干的。10、外墙粉刷不是被告施工的。11、12、13、防盗门、车库门、附房门不是不是被告施工范围，门的制作、安装不是被告干的，但管线、穿线管、盒都是被告预埋的。14、天然气不是被告施工范围。15、有线电视室内部分的管线、穿线管、盒都是被告预埋的16、地暖不是被告施工范围。17、塑钢窗不是被告施工范围、18、外墙保温不是被告施工范围。19、避雷不是被告施工范围。20、配电箱，箱是甲方供料，安装是被告安装的。21、土方，基槽挖土方不是被告施工；但回填、平整、夯实都是被告干的，图纸范围内及图纸范围外及变更加深的部分的回填、平整、夯实及主体砌体和钢筋混凝土施工都是被告干的。虽被告认可了施工项目的施工与否，但是对合同和收据的真实性不予质证，无法确认。
八、经原告申请，本院委托青岛公信永和工程咨询事务所有限责任公司对涉案10#-13#楼按照原被告双方签订的《工程承包经营合同书》约定的结算方式对工程造价进行鉴定，青岛公信永和工程咨询事务所有限责任公司出具青公信司鉴（2016）012号司法鉴定报告书，鉴定结果：对汇英名郡10#-13#楼工程总造价进行鉴定的鉴定值为8509001.55元，其中甲方供料为3991245.1元，退甲供后结算总值为4517756.45元。鉴定报告特别事项说明：1、本工程造价鉴定中未扣除水电费；2、被告姜秉相提出异议部分：a、对于被告所提出本工程人工费应按36元/工日结算的异议：原被告双方签订的工程承包经营合同书约定人工费为34元/工日，但被告提出原告曾口头同意按36元/工日结算，原告所提交结算也是按照36元/工日计算。本次鉴定中鉴定人员按照34元/工日进行鉴定，该项争议差额为105287.58元；b、对于被告提出的机械费调增10元/平方米（建筑面积）的异议：被告提出原告曾口头同意给予调增，此项没有提交书面资料，原告也不认可，本次鉴定中不予考虑，该项争议差额为105247.9元；c、对于被告提出存在基础超深签证的异议：被告认为本工程存在基础超深但没有提交任何相关资料，本次鉴定中不予考虑。本报告仅供办案人员参考使用，请对于争议部分进一步质证确认后使用该报告。本次鉴定费用共计107599元。
原告凌云公司对上述鉴定报告书的质证意见为：对鉴定报告无异议，但是该鉴定报告没有扣除质保金没有核算出应扣的税费和代垫费，鉴定报告只是对工程造价进行了鉴定，在鉴定报告基础之上再根据原被告的合同对税费和代垫费用等扣除，根据原告的计算，扣除代垫费用等，原告主张被告应当返还1325217.65元，其中应扣税费为663702.12元（8509001.55元×7.8%=663702.12元），代垫费用为75921.14元。应扣质保金为8509001.55元×2%=170180.03元（质保金是按照合同约定5%计算，合同约定自竣工验收合格后无质量问题支付保修金总额的20%，保修金是工程工程总造价的5%，20%就是工程总造价的1%，竣工验收至今已近3年，根据合同约定应当有工程总造价2%即两年的保修金）。已付被告款项是4933170.81元。税费质保金是根据工程总造价为基数计算，原告主张依据的计算方法应为工程总造价减去甲方供料，再扣减被告应当支付的税费、代垫费用、已付款项、质保金，结果就是被告应返还的数额。
被告姜秉相对上述鉴定报告书的质证意见为：被告不认可该鉴定报告。第一、涉案工程是商品住宅楼工程，依法属于必须进行招标的工程项目，涉案工程经招投标，应当以备案的中标合同作为结算鉴定工程价款的根据。原告提交的《工程承包经营合同书》及《结算条件说明》不应当作为涉案工程结算或鉴定工程价款的根据。该鉴定报告没有以备案的中标合同即“白合同”作为鉴定造价的依据，而是依据备案中标合同之外的“黑合同”并按照《1996年山东省建筑、安装、装饰工程综合定额》（下称“96山东综合定额”，已于2003年4月1日起停止使用）进行鉴定，其鉴定结果必然错误。第二、退一步讲，即使按96山东综合定额结算，该鉴定报告也存在诸多错误：1、该鉴定报告没有依据竣工备案的施工图纸进行鉴定，不能准确鉴定工程量及价款。2、甲供材数量及金额，没有被告签字确认，被告不予认可，原告应当出示经核对并签字确认的供材凭据。3、该鉴定报告“特别事项说明”中列出的被告所提异议部分，本次鉴定指出仅是因有争议而未予考虑，被告认为：a.原告的《汇英名郡8#-14#、17#-21#楼结算有关问题说明》中原告已明确“人工工资单价由34元/工日调整到36元/工日，砂由63元/㎡调整到70元/㎡”，结合原告委托青岛信科达工程咨询有限公司对涉案工程结算的《结算编制说明》也明确“人工工资单价由34元/工日调整到36元/工日，按照34元/工日没有依据，砂由63元/㎡调整到70元/㎡”，并据此结算的，况且原告也将该结算书作为证据提交，同时作为本次鉴定的鉴材，原告已经予以自认。b.机械费调增应按10元/㎡（建筑面积）结算，理由和依据同上。c.该项事实确已发生，应当予以结算。
针对被告姜秉相举证及原告凌云公司质证，本院查明以下事实：
一、涉案小区工程由原告按招投标程序进行招标，青岛凌云建设集团有限公司投标并于2011年9月26日中标。2011年9月26日汇英公司与原告就涉案小区工程签订汇英名郡住宅楼小区1#-20#l楼的《青岛市建设工程施工合同》并备案。
庭审中，被告提交了《中标通知书》、《青岛市建设工程施工合同》予以证明，对此原告的质证意见为：对《中标通知书》的真实性无异议，该中标通知证明了原被告之间及原告与汇英置业公司签订的建设合同系在招投标之前签订，中标合同无效，没有实际履行，因此中标通知书与本案无关；对《青岛市建设工程施工合同》的真实性无异议，该建设施工合同系在原被告之间及原告与汇英置业公司签订的建设合同之后签订，中标合同无效，没有实际履行，因此建设施工合同没有实际履行。
二、2011年9月18日，原告出具《汇英名郡住宅小区工程总报价表》，该报价表中列明了涉案小区全部楼座的工程总报价。
被告向法庭提交了该《汇英名郡住宅小区工程总报价表》，拟证明涉案工程投标报价，中标后成为中标合同组成部分，明确约定了涉案工程合同价款。对此原告称投标报价，与本案无关，应按实际结算为准。
三、被告提交了2012年12月24日《胶州市建设工程竣工结算登记表》、2012年12月20日《结算审计报告》，证明：被告承包施工的涉案工程竣工验收后，原告与青岛凌云建设集团有限公司进行了工程竣工结算并备案，工程结算的计价方法、标准及价款均与原告单方编制的结算书不一致，原告提交的该证据不能成为结算依据。对此原告称工程已竣工验收，但与本案无关，该结算没有包含本案的21号楼。
四、汇英公司和原告凌云公司的法定代表人均为张连云。该项查明有被告提交的全国企业信用信息公示系统查询结果予以证明。
原告针对被告提交的上述证据质证称，上述证据均是按照无效的中标合同约定计算的，均与本案工程款的结算与支付没有直接关系，本案中，原告所主张的依据是原告所提交的证据二，即被告与原告所签署的施工承包合同，该合同中明确约定了被告就承建的工程的结算方式，而且被告本身就没有相应的取费资质，又根据原告提交的证据三和证据四可以看出，被告已经就工程结算造价进行了确认，应以此为依据。另外说明，在建设部门所备案的施工合同，施工项目负责人也不是本案的被告，被告仅是该施工项目的实际施工人，
本院根据庭审中双方自认及其他相关事实另查明以下内容：
一、2014年8月28日，汇英公司向本院提起诉讼，列姜秉相为被告，向其主张返还超付工程款，本院做出（2014）胶民初字第5804号民事裁定书，以汇英公司与姜秉相之间并不存在建设工程施工合同关系，原告诉讼主体错误，驳回了汇英公司的诉讼请求。
上述案件中汇英公司提交了张守刚签署的承诺书及收到条，称该费用系代姜秉相向张守刚支付，该案中张守刚作为证人出庭作证，称自己是姜秉相的工人，上访后相关部门协调由汇英公司支付其劳务费30万元，并称该款项应由姜秉相支付。对此姜秉相认可证人是其劳动人员，但双方并没有最终结算，原告向证人支付人工费没有经被告同意，之后也没有向被告说明。
上述查明有本院查阅的（2014）胶民初字第5804号卷宗予以证实。
二、涉案工程2012年12月24日竣工备案，并已投入使用。
三、本案中被告主张应当以中标备案合同作为原被告工程造价结算的依据，但原告不予认可。
本院确认的上述事实，有原被告提交的上述证据、（2014）胶民初字第5804号卷宗、青公信司鉴（2016）012号司法鉴定报告书及当事人庭审陈述予以证明，经庭审审查质证，本院予以采信。
本院认为，一、根据庭审查明的事实，本案涉案工程原告与汇英公司签订了《建设工程施工合同》，原告凌云公司与被告之间又签订了《工程承包经营合同书》，双方争议的实质是：被告姜秉相是否有权以汇英公司与原告凌云公司签订的备案合同约定的工程计价方式结算工程款。
合同具有相对性，当事人双方只能按照双方签订的合同约定主张各自的权利，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条也明确规定，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。2011年8月6日，原告凌云公司与被告姜秉相签订汇英名郡住宅小区10#11#12#13#楼《工程承包经营合同书》，合同前附工程结算条件说明，明确约定了工程结算条件，原被告双方均应按照此合同的约定进行结算。虽然姜秉相与凌云公司签订的《工程承包经营合同书》因姜秉相没有施工资质，违反了法律强制性规定，应确认为无效合同，但无效合同并不影响其按合同约定进行结算。
关于姜秉相是否有理由按中标备案合同主张权利问题。首先，汇英公司与凌云公司于2011年8月2日签订汇英名郡住宅小区1#-21#住宅楼《建设工程施工合同书》，又于2011年9月26日经过招投标签订英名郡住宅小区1#-20#住宅楼的《青岛市建设工程施工合同》并备案。但被告姜秉相并不是上述两份合同的当事人。第二，备案合同是1#-20#楼的全部工程，而姜秉相施工的范围为10#11#12#13#楼工程，并非全部工程。第三、该备案合同关于价款的约定为：固定单价合同，工程量按实结算。但同时约定了钢筋、水泥、商砼、木材综合单价可做相应调整，按实结算，并没有约定其他计价标准或者计价方法。第四、原被告之间及原告凌云公司与汇英公司之间不是相同的双方当事人，涉及的工程范围也不相同，所以这不符合最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”的规定。
综上，本院对被告姜秉相主张以原告凌云公司与汇英公司签订的中标备案合同作为双方结算依据的辩称不予采信。
二、经原告申请，本院委托鉴定机构按照姜秉相与凌云公司签订《工程承包经营合同书》对姜秉相施工的10#11#12#13#楼的工程造价进行鉴定，鉴定结果为：对汇英名郡10#-13#楼工程总造价进行鉴定的鉴定值为8509001.55元，其中甲方供料为3991245.1元，退甲供后结算总值为4517756.45元。
针对该鉴定报告中涉及事项，本院作下述分析：
1、关于工程总价款中人工费、机械费是否应当进行调整的问题。双方签订的《工程承包经营合同书》前附《汇英名郡工程结算条件说明》中载明人工工资单价土建、装饰、安装均按34元/工日计。被告称原告口头承诺调增至36元/工日，且在原告诉讼前被告签署的结算书中也是按照36元/工日计算人工费，但被告并没有提交相关证据，在原告对该项调增不予认可的情况下，本院对被告的辩称不予采信。
2、关于工程总价款中机械费是否应当进行调整的问题。
被告称原告曾口头同意给予调增，但并未提交相关证据，在原告对该项调增不予认可的情况下，本院对被告的辩称不予采信。
3、关于被告提出存在基础超深签证的异议，但没有提交任何相关资料，在原告对该项调增不予认可的情况下，本院对被告的辩称不予采信。
被告姜秉相虽对鉴定报告有异议，但庭审中没有提出重新鉴定或补充鉴定的意见，在本院确认按照双方签订的《工程承包经营合同书》作为工程款结算的依据的情况下，本院对该份报告予以采信，采纳鉴定报告的鉴定结果：确认涉案10#-13#楼工程总造价8509001.55元，其中甲方供料为3991245.1元，退甲供后结算总值为4517756.45元。
三、关于合同约定的管理费（含税金）的数额
原告凌云公司与被告姜秉相签订的《工程承包经营合同书》第七条明确约定由姜秉相向凌云公司按照工程总造价的7.8%上交管理费，故涉案工程管理费的数额为663702.12元（8509001.55元×7.8%）。
四、关于代垫费用的认定
1、工程造价鉴定报告中明确记载造价中并未扣除水电费。原告主张为被告垫付电费并提交了明细，但该证据中并没有原告姜秉相的签字，在被告对此不予认可的情况下，本院对原告的该份证据不予采信。
2、原告提交其他代垫费用中挖土费16284元的收款联下方有被告姜秉相的签字。且该收款连明确记载系10#-13#楼工程。虽被告姜秉相称该项费用与本案无关。但本院认为挖土费用的收款联中明确记载系涉案10#11#12#13#楼，该挖土费用系涉案工程工程款的组成部分，在原告凌云公司有证据已经支付姜秉相的情况下，本院对其主张予以采信。
3、原告主张的其他代垫费用，无论是代垫项目还是代垫数额均未经被告姜秉相的签字确认，本院对原告提交证据的真实性无法确认，故对于原告的该项主张，本院不予支持。
五、关于被告就涉案工程已收取的工程款数额的认定
被告姜秉相对已经收到涉案工程工程款4604900.81元没有无异议，本院对此予以确认。双方争议的内容为原告凌云公司提交的收款收据证据中第20项、第21项及张守刚签署的承诺书。
1、关于原告提交的收款证据中编号20的证据，原告提交10#-13#楼漏雨修补工程统计，主张被告已经领取费用28271.34元，但该统计表中并没有被告姜秉相的签字，在被告姜秉相不予认可的情况下，原告没有举证证明领取人员系代表姜秉相领取该款项，故本院对原告所称的该笔款项已经支付姜秉相的主张不予采信。
2、其中编号21收到条为张守刚收取人工费30万元，原告凌云公司提交张守刚签署的承诺书，证明已经代姜秉相向工人张守刚支付了涉案工程的部分劳务费（人工费），共计上30万元。
经本院核实，与本案涉案工程有关的（2014）胶民初字第5804号案件中，张守刚曾作为汇英公司的证人出庭作证，称自己是姜秉相的工人，上访后相关部门协调由汇英公司支付其劳务费30万元，并称该款项应由姜秉相支付。对此姜秉相认可张守刚的身份，但称双方没有进行结算，且证人作证时明确承认其与姜秉相并没有进行工程款、人工费的结算。汇英公司未经姜秉相同意擅自向证人付款，仅是其单方行为，后果应由公司自负。
庭审中，法庭要求姜秉相出具其向工人发放工资的相关证据，被告姜秉相称应由原告凌云公司举证证明支付张守刚的工资系被告应支付的劳务费。张守刚曾作为汇英公司的证人在（2014）胶民初字第5804号案件出庭作证，称自己是姜秉相工人，由于拖欠工资上访，经协调由汇英公司支付了其劳务费共计30万元。本案所采信鉴定报告中的工程造价包含涉案工程人工费在内，凌云公司已经提交了由张守刚签字领取工资的收条及协议书证实已经代姜秉相向其工人支付款项30万元。姜秉相对此不予认可却未能提交其向张守刚支付款项的证据，故原告主张其向张守刚支付的工资应作为已付工程款的请求，本院予以支持。
六、关于质保金的数额
原被告双方签订的合同前附汇英名郡工程结算条件说明中第六条约定保修金为工厂造价的5%，并记载保修费自竣工验收合格后在无质量问题或其他问题的前提下，每年支付保修金总额的20%，也就是五年内付清。双方均确认工程竣工验收的时间为2012年12年24日。故按照双方上述约定，该质保金中已经有三年的质保金已经达到了支付条件，剩余两年质保金的数额为170180.03元（8509001.55元×5%-8509001.55元×5%×20%×3年），该部分质保金应从总工程款中予以扣除。
六、姜秉相应当向凌云公司返还工程款数额
姜秉相应当向凌云公司返还工程款数额应为1237310.51元【无争议已付款4604900.81元+支付给张守刚的劳务费300000元+代垫费用16284元-（总造价8509001.55元-管理费663702.12元-甲方供材3991245.1元-剩余质保金170180.03元）】
七、原告主张的超付工程款的利息及计算方式
原告凌云公司主张按照被告姜秉相签署双方自行制作结算书日期的两日后，即2013年8月28日起开始计算超付工程款的利息。本院认为，由于原告凌云公司系工程款的支付方，其未举证证明超付工程款系因被告原因造成，故原告向被告主张超付工程款的时间应当自其开始主张之日起计算为宜，即从原告起诉之日2015年7月31日开始计算至本判决确定的给付之日。超付工程款的利息参照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第17条规定的工程款的利息计算，即按照中国人民银行同期贷款利率计算。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条、第十七条、第十八条，第二十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
一、被告姜秉相于判决生效后十日内返还原告青岛凌云建设集团有限公司超付工程款1237310.51元。
二、被告姜秉相于判决生效后十日内支付原告青岛凌云建设集团有限公司利息（数额以1237310.51元为基数按照中国人民银行同期贷款利率自2015年7月31日起计算至本判决确定的给付之日）。
三、鉴定费107599元由被告姜秉相于判决生效后十日内支付原告青岛凌云建设集团有限公司。
四、驳回原告青岛凌云建设集团有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费16503元，由原告青岛凌云建设集团有限公司负担1503元，由被告姜秉相负担15000元；保全费5000元，由被告姜秉相负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。
审 判 长 匡建玲
审 判 员 孙 超
人民陪审员 文育波
二〇一六年八月十二日
书 记 员 周 琳