广西壮族自治区百色市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂10民终1041号
上诉人（一审被告）**，男，1979年9月13日出生，壮族，农民，住广西靖西县。
上诉人（一审被告）***，男，1973年9月20日出生，壮族，农民，住广西靖西县。
两上诉人共同委托代理人农志刚，靖西市法律服务所法律工作者。
被上诉人（一审原告）***，男，1977年9月20日出生，瑶族，农民，住广西凌云县。
委托代理人那家波，凌云县法律服务所法律工作者。
被上诉人（一审被告）广西大兴建设有限公司，住所地广西南宁市武鸣县城万隆国际二期9栋201－204号。
被上诉人靖西市民族事务局（原为靖西县民族事务局），住所地广西靖西县新靖镇新华街339号。
委托代理人农星所，靖西市法律服务所法律工作者。
一审被告李文庆，曾用名李伟力，男，1984年2月20日出生，瑶族，农民，住广西凌云县。
**、***因身体权纠纷一案，不服靖西县人民法院（2015）靖民一初字第427号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭于2016年8月15日公开开庭审理了本案。上诉人**、***及其委托代理人农志刚，被上诉人***及其委托代理人那家波、靖西市民族事务局委托代理人农星所到庭参加诉讼。被上诉人广西大兴建设有限公司（以下简称大兴公司）、一审被告李文庆经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明，大兴公司通过招投标程序，中标承建靖西市民族事务局2013年第一批少数民族发展资金项目第VII标段，靖西县壬庄乡龙井村巴亮屯村庄整治及人畜饮水项目。2014年3月10日大兴公司与靖西市民族事务局签订《工程施工合同书》后，大兴公司聘请陆志昌为施工员并指派其负责在现场施工，过后陆志昌又将工程转包给了***、**。2014年5月7日，***与李文庆、邓宗文、李恩、盘秀海签订《施工合同书》，将工程的水池以包工不包料的形式包给李文庆等人施工，工费按水池容积以每立方米135元的价格支付，过后***也参加了施工工作。2014年6月3日，**在公路边通过输送料槽将钢筋往山下运送，在此过程中，部分钢筋从下面的输送料槽口滑出，将在输送料槽口附近休息的***的右腿击伤。2014年6月4日，***被送至靖西县人民医院住院治疗，经诊断，伤情为：1、右小腿贯通伤并异物存留；2、右胫腓骨下段开放性粉碎性骨折。2014年6月17日***从靖西县人民医院出院，转至右江民族医学院附属医院治疗，至2014年8月12日出院。***住院期间，是**对其进行护理，所花费的医疗费53000元及伙食费也是**支付。事故发生后，***等人终止了工程的施工工作，经结算，***等人应得的报酬为11000元，该款亦是**支付。2015年1月12日，经右江司法鉴定中心对***的伤情进行鉴定，评定其伤残等级为八级。由于其他损失没有得到赔偿，***于2015年3月26日以靖西市民族事务局、**、***为被告向该院起诉，请求判决被告连带赔偿***经济损失120691元。在案件审理过程中，根据靖西市民族事务局、**的申请，该院追加大兴公司、李文庆为被告参加诉讼。
一审法院认为，本案双方当事人争议的焦点是：1、***的损失由谁来承担赔偿责任；2、***的诉讼请求是否有事实和法律依据。对于第一个争议焦点，靖西市民族事务局作为工程的发包方，依法通过公开招标的方式将工程发包给具有建筑施工资质的大兴公司承建，本身不存在任何过程，***受伤也不是其造成的，故靖西市民族事务局对***的损失不承担赔偿责任；李文庆与***只是一起工作的工友，双方之间并不存在管理和被管理的关系，因此其对于***的损失亦不承担赔偿责任；大兴公司依法承包了靖西市民族事务局发包的工程后，将工程转包给没有从事建筑活动法定执业资格的***、**，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十八条：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”的规定，其行为存在过错，而***、**在没有法定执业资格的情况下共同承包建筑施工工程，亦违反了法律规定，也存在过错，由于三方当事人的过错造成了工程施工过程中没有做好相关安全防范措施，导致发生***受伤的安全事故，因此***受到的损失应由这三方当事人承担赔偿责任，故对于大兴公司提出的其不承担赔偿责任的主张不予采纳，**、***提出的其是大兴公司雇员不承担赔偿责任的意见，因与事实不符，于法无据，亦不予以采信。根据当事人的过错程度，确定由大兴公司承担50%的责任，***、**各承担25%的责任，三方互负连带赔偿责任。对于第2个争议焦点，在***提出的各项经济损失费中，误工费部分，***受伤后在靖西县人民医院和右江民族医学院附属医院共住院69天，其出院时医疗机构的医嘱中没有关于出院后全休时间的内容，***也没有提供证据证明自己受伤后一直持续误工，因此其主张误工费从受伤之日起计算至定残前一日止共221天证据不充分，参照《人身损害受伤人员误工损失日评定准则（GA／T521－2004）》第10.2.16项，确定***出院后误工时期为120日，故***的误工费应为24432元÷365天×（69天＋120天）＝12651.1元；护理费和住院伙食补助费部分，因***住院期间是**对其进行护理，伙食费也是**支付，所以在这方面***并没有受伤损失，故***请求赔偿护理费4623元和住院伙食补助费6900元没有事实和法律依据，不予支持；交通费部分，虽然***没有提交相关的证据证实，但根据***住所地与医疗机构之间的距离及所需搭乘交通工具的实际情况来看，该项费用酌情支持800元；营养费部分，根据***的伤情，***要求支付营养费有事实和法律依据，但其提出6900元的数额过高，该项费用酌情支持2100元；***主张的被抚养人生活13015元和残疾赔偿金40746元计算正确，予以支持；司法鉴定费部分，虽然***确实到右江司法鉴定中心进行伤残等级鉴定，但其未提供有效票据证明鉴定费的数额，故对这项请求暂不予支持，***可在完善相关证据后另行主张权利；精神抚慰金部分，***受伤后，虽经治疗但仍构成八级伤残，精神上确实遭受了巨大的打击，为此***有权请求精神损害赔偿，但其提出30000元的数额过高，根据当地的生活水平，***的该项请求酌情支持12000元；综上，确认本案***的各项损失费为：误工费12651.1元、交通费800元、营养费2100元、被抚养人生活费13015元、残疾赔偿金40746元、精神抚慰金12000元，共计81312.1元，由大兴公司赔偿40656.1元，由**、***各赔偿20328元，三方互负连带赔偿责任。至于**已经为***支付的其他费用，对于超出自己应承担数额的部分，可向其他连带责任人追偿。根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十四条、第十五条第一款第（六）项、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第二十条、第二十二条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，并参照《2014年广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》，判决：一、被告广西大兴建设有限公司赔偿***各项损失费人民币40656.1元，被告**赔偿***各项损失费人民币20328元，被告***赔偿***各项损失费人民币20328元，三被告互负连带赔偿责任；二、驳回***的其他诉讼请求。**、***不服一审判决，向本院提起上诉。
**上诉称，靖西市壬庄乡龙井村巴亮屯饮水工程是靖西市民族事务局2013年第一秕少数民族发展资金项目第VII标段，被大兴公司通过投标程序中标承建。2014年3月10日，大兴公司与靖西市民族事务局签订了《工程施工合同书》，大兴公司聘请陆志昌为施工员并指派其负责在现场施工，陆志昌是大兴公司的施工员，陆志昌无权将大兴公司的工程转包给***、**。而***和**都没有建筑工程的执业资格，也没有与陆志昌或者大兴公司签订过任何建筑工程的承包合同，因此，原判认定上诉人承包了大兴公司的工程证据不足，认定事实错误。上诉人**是大兴公司的雇员，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第9条的规定，上诉人在从事雇佣活动中没有任何故意或者重大过失，上诉人不应负任何赔偿责任。
***上诉称，陆志昌是大兴公司的施工员，陆志昌无权将大兴公司的工程转包给***、**。而***和**都没有建筑工程法定的执业资格也没有与陆志昌或大兴公司签订过任何建筑工程的承包合同。原判认定上诉人承包了大兴公司的工程证据不足，认定事实错误。上诉人***是大兴公司的雇员，上诉人在从事雇佣活动中，没有致人损害，***的受伤不是上诉人所造成，上诉人也没有任何故意或重大过失，上诉人不负任何赔偿责任。
被上诉人***答辩称，一、2014年3月10日大兴公司与靖西民族事务局签订《工程施工合同书》后，大兴公司聘请陆志昌为施工员并指派其负责在场施工，过后陆志昌将工程转包给***、**，同年5月7日***以水池容积每立方135元的人工工作量承包给李文庆及答辩人等，并签订一份《施工合同书》，该合同是包工不包料，虽然合同没有**的签字，但工程操作**都在参与，2014年6月3日上诉人**在公路边通过输送料槽将钢筋往山下运送，当时答辩人和李文庆等人正在工地，当输送时，钢筋从输送料槽口滑出击伤答辩人右腿。上诉人**是完全民事行为能力人，放钢筋下输送料槽，应考虑到钢筋的下滑速度和力度，更应考虑在下方施工人员的安全，而上诉人**没有考虑周到，是造成事故的主要原因。不论上诉人是否与大兴公司有无承包关系，上诉人都应承担该事故的主要责任。二、误工费与护理费应从受伤之日计算至二审开庭当天，误工730天，护理661天，误工费48863.99元和护理费44245.35元。在右江医学院附属医院住院56天，上诉人只护理15天左右，上上其请人护理3天，共20天不到，其他时间是答辩人的哥李文现和本屯邻居黄秀宜、赵文英3人分别护理。上诉人还应支付2208元的住院伙食补助费，外加答辩人的哥李文现和本屯邻居黄秀宜、赵文英护理的伙食费36天，即3600元，合计上诉人还要支付5808元的住院伙食补助费。残疾鉴定费700元和2014年9月11日答辩人到凌云县人民医院作X线和诊察费用132.5元，请求赔偿。答辩目前还要住院治疗，还要手术取钢板钢钉之类，所有医药费、伙食费、车费预计15000元以上，要求赔偿。
被上诉人靖西市民族事务局答辩称一审判决事实清楚，法律适用正确，应予维持。
被上诉人大兴公司未作答辩。
一审被告李文庆未提出意见。
二审审理期间，各方当事人无新证据提交。
二审审理查明，一审查明的事实属实，予以确认。
根据各方的诉辩意见，本案二审争议焦点归纳为：一、上诉人**、***与被上诉人大兴公司为何种法律关系；二、上诉人**、***是否应承担赔偿责任。
本院认为，一、关于上诉人**、***与被上诉人大兴公司为何种法律关系的问题。
上诉人**、***均提出与被上诉人大兴公司系雇佣关系，但未提供证据证明，被上诉人大兴公司不认可与两上诉人存在雇佣关系，故上诉人**、***与被上诉人大兴公司为雇佣关系无法认定。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，上诉人**、***承担举证不能的法律后果。
2014年5月7日，***与李文庆等四人签订《施工合同书》，将工程的水池以包工不包料的形式包给李文庆等人施工，李文庆等人听从***领导指挥，工费按水池容积以每立方米135元的价格支付，过后***参加施工。2014年6月3日，***在施工中受伤，后***等人终止施工，经结算，***等人应得的报酬为11000元，**支付该款项。可见上诉人**、***系接受被上诉人***等人提供劳务的一方，系享有工程成果的利益者，具备工程施工方的事实身份，与工程真正施工方大兴公司地位一致。另外，上诉人**、***与被上诉人大兴公司均认可陆志昌为大兴公司雇员，陆志昌的行为视为大兴公司的行为。因此，无其他相反事实的情况下，一审认定大兴公司将工程转包给上诉人**、***并无不当。故对上诉人**、***提出陆志昌作为大兴公司的施工员，无权将工程转包给两上诉人，且两上诉人无建筑资质，也没有与陆志昌或大兴公司签订过任何建筑工程的承包合同，原判认定两上诉人承包了大兴公司的工程证据不足，认定事实错误的主张，不予支持。
二、关于上诉人**、***是否应承担赔偿责任的问题。上诉人**提出其为被上诉人大兴公司的雇员，故在雇佣活动中致人损害，应由雇主大兴公司承担赔偿责任，其无故意或是重大过失，不承担责任。因上诉人**无法证实其与被上诉人大兴公司存在雇佣关系，故其提出由被上诉人大兴公司承担赔偿责任的主张不能成立。根据本案事实，作为接受劳务一方的上诉人**、***对在提供劳务中受伤的被上诉人***应承担赔偿责任。
关于被上诉人***在答辩中提出要求赔偿误工费等各项损失，其中主张的部分损失为一审的诉请，部分损失超出一审起诉时的诉讼请求。本案一审判决后被上诉人***未提出上诉，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定、或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案不审查被上诉人***在答辩中要求赔偿的经一审审理判决的损失。对被上诉人***要求赔偿的超出一审审理范围的部分，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉”，上诉人***、**不愿意调解，被上诉人***应另行起诉，不在本案处理。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费616元，由上诉人**负担308元，由上诉人***负担308元。
本判决为终审判决。
审 判 长 罗翠航
审 判 员 覃文艺
代理审判员 白凤艳
二〇一六年九月二日
书 记 员 黄圆圆