湖北省仙桃市人民法院
民事判决书
（2018）鄂9004民初***5号
原告：湖北鼎立建设集团有限公司。
法定代表人：万会江。
委托诉讼代理人：***，湖北龙田律师事务所律师。
委托诉讼代理人：***，湖北龙田律师事务所律师。
被告：湖北福泰建筑装饰工程有限公司汉口分公司。
负责人：***。
委托诉讼代理人：***，仙桃市沔州法律服务所法律工作者。
委托诉讼代理人：***，仙桃市沔州法律服务所法律工作者。
被告：湖北福泰建筑装饰工程有限公司。
法定代表人：***。
委托诉讼代理人：***。
原告湖北鼎立建设集团有限公司（以下称鼎立公司）与被告湖北福泰建筑装饰工程有限公司汉口分公司（以下称福泰汉口分公司）、湖北福泰建筑装饰工程有限公司（以下称福泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年1月22日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告鼎立公司的委托诉讼代理人***，被告福泰汉口分公司的负责人***及其委托诉讼代理人***、***，被告福泰公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
鼎立公司向本院提出诉讼请求：1、依法解除鼎立公司与福泰汉口分公司签订的《中骏汽车配件厂仙桃厂区第一期工程消防工程施工合同》及补充协议；2、福泰汉口分公司向鼎立公司支付违约金300000元；3、福泰汉口分公司返还鼎立公司多给付的工程款155000元；4、福泰汉口分公司赔偿鼎立公司经济损失310000元；5、福泰公司与福泰汉口分公司共同承担上述给付责任；6、本案诉讼费用由两被告共同承担。事实和理由：2016年9月30日，鼎立公司与福泰汉口分公司签订《中骏汽车配件厂仙桃厂区第一期工程消防工程施工合同》一份，合同约定：鼎立公司将中骏汽车配件厂仙桃厂区第一期工程消防施工工程发包给福泰汉口分公司。2016年12月27日，双方签订了补充协议一份，约定福泰汉口分公司必须在2017年1月20日之前完成所有施工内容，并于春节前完成消防验收事宜。鼎立公司给付工程款后，福泰汉口分公司一直不动工，以各种理由拖延工期。福泰汉口分公司负责人***向原告出具承诺书一份，承诺于2017年3月10日之前一定完工，但鼎立公司给付工程款后，福泰汉口分公司又开始停工。2017年3月8日，鼎立公司与福泰汉口分公司又签订了一份补充协议，约定福泰汉口分公司必须于2017年3月***日前完成消防验收备案；鼎立公司于2017年3月18日前给付工程款1340000元，第三期155000元于福泰汉口分公司完成所有施工任务后支付；若一方违约，违约方须向守约方支付违约金300000元，并赔偿因一方违约给另一方造成的全部经济损失。协议签订后，鼎立公司已将第三期工程款155000元给付给福泰汉口分公司，福泰汉口分公司并没有按照合同约定完成所有施工任务，导致工程不能完工验收交付使用。2017年7月6日，鼎立公司向福泰汉口分公司出具了律师函一份，要求解除所有与福泰汉口分公司的合同及协议。与福泰汉口分公司合同解除后，鼎立公司与案外人湖南警安工程有限公司湖北省分公司（以下简称警安公司）签订了工程承包合同，将福泰汉口分公司未完工的剩余工程及消防验收备案事宜以310000元发包给警安公司。因此，福泰汉口分公司应向鼎立公司赔偿违约金300000元及经济损失310000元共计***0000元，并返还鼎立公司多给付的工程款155000元。因福泰汉口分公司系福泰公司的分公司，两公司没有进行独立的财务核算，因此福泰公司也应当共同承担民事责任。
福泰汉口分公司辩称：鼎立公司与福泰汉口分公司签订的合同合法有效，福泰汉口分公司已经认真履行合同义务，鼎立公司应履行付款义务。请求驳回鼎立公司的诉讼请求。
福泰公司辩称：本案争议工程主要是由福泰汉口分公司承接，主要负责人是福泰汉口分公司的***，该工程的具体施工过程福泰公司并不清楚，福泰公司与福泰汉口分公司是独立核算的财务关系，福泰公司不应承担共同赔偿责任。请求驳回鼎立公司的诉讼请求。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。鼎立公司、福泰汉口分公司均举出《消防工程施工合同》、《消防设施协议》、《补充协议》、《律师函》、《建设工程竣工消防备案检查不合格通知书》、《建设工程竣工验收消防备案复查意见书》，双方对以上证据的真实性均无异议，本院依法予以采信；鼎立公司所举承诺书一份，福泰汉口分公司、福泰公司对其真实性无异议，本院依法予以采信；鼎立公司所举的付款单据一组，福泰汉口分公司、福泰公司对1480000元的单据无异议，对其余的15000元的领款单有异议，认为是鼎立公司支付给***个人的报酬，本院认为，该领款单事项注明为检测费，且***为福泰汉口分公司的员工，应认定为鼎立公司已经支付给福泰汉口分公司的工程款，对鼎立公司所举的该证据，本院依法予以采信。福泰汉口分公司、福泰公司对鼎立公司与警安公司签订的《工程承包合同》有异议，认为不真实，且福泰汉口分公司在鼎立公司与警安公司签订该合同之前，已经收集报批资料并向消防部门提交，鼎立公司擅自与警安公司签订该协议，福泰汉口分公司不予认可，本院认为，鼎立公司与警安公司签订的工程承包合同，是其个人行为，不能直接证明福泰汉口分公司存在违约行为，因该合同无施工明细，不能区分所承接的工程是否属于福泰汉口分公司未完工的工程，因此，对该证据本院依法不予采信。鼎立公司对福泰汉口分公司所举的设计变更补充通知单的真实性无异议，本院依法予以采信，对《变更申请》、《预算书》、《消防工程量》有异议，认为是福泰汉口分公司单方面出具，不予认可。本院认为，《变更申请》与2017年3月8日的《补充协议》相印证，本院依法予以采信。《预算书》、《消防工程量》系福泰汉口分公司单方面出具，且双方对工程价款已有约定，本院依法不予采信。鼎立公司对福泰汉口分公司提交的《工程竣工验收报告》有异议，认为其印章系过期印章，且鼎立公司的法定代表人万会江的签名不真实，本院认为，消防工程的竣工验收应以消防部门的意见为依据，对于该证据本院依法不予采信；鼎立公司对福泰汉口分公司所举的《申请消防验收申请书》有异议，认为该证据系湖北省建设消防部门网上截取的，不能证明福泰汉口分公司向消防部门进行了申请，本院认为，该网页系相关部门向公众公示的信息，可以证明福泰汉口分公司向消防部门申请验收的事实，本院依法予以采信。鼎立公司对福泰汉口分公司所举的《消防工程终结协议》的真实性和关联性均有异议，认为该协议没有加盖公司印章，***虽是鼎立公司的职员，但从未授意其与福泰汉口分公司签订该协议，且合同内容也从未履行，本院认为，该协议不能证明第一次消防验收不合格是由鼎立公司造成的，该证据与本案缺乏关联性，本院依法不予采信。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年9月30日，鼎立公司与福泰汉口分公司签订了一份《中骏汽车配件厂（仙桃厂区）第一期工程消防工程施工合同》，约定鼎立公司将其承建的位于仙桃市沔洲大道东段的中骏汽车配件厂（仙桃厂区）第一期工程消防施工发包给福泰汉口分公司，工程范围为消防管道、消火栓、喷淋、报警系统施工，鼎立公司核定清单内容，照图纸施工，负责所施工部分消防验收；承包方式为清包工，工程价款暂定为134万元，如增项部分按现行工程定额计算；合同同时约定了工程款支付方式、违约责任等其他权利和义务。合同签订后，福泰汉口分公司即组织人员于2016年9月30日入场施工。2016年11月11日，因消防管道作出重大调整，福泰汉口分公司向原告提交《变更申请》一份，要求相关方报请设计院做好变更设计，并调整工期。2016年12月27日，福泰汉口分公司的负责人***与**中签订了《中骏汽车零部件（湖北）有限公司1＃厂房关于消防设施协议》，约定福泰汉口分公司必须严格按照图纸设计及相关规范标准要求施工，完成图纸包含的所有工程内容，增加工程量一律由福泰汉口分公司所得，福泰汉口分公司必须在2017年元月20日前完成所有施工内容，在条件允许的情况下于春节前完成消防验收事宜。2016年12月30日，中国建筑技术集团有限公司湖北建筑设计院发出《设计变更补充通知单》一份，按照要求对消防系统变更了设计。2017年1月25日，福泰汉口分公司负责人***出具了承诺书一份，承诺该工程在2017年3月10日之前完工。2017年3月8日，鼎立公司与福泰汉口分公司再次签订《补充协议》一份，该协议约定：一、工程范围涵盖中骏汽车零部件（湖北）有限公司第一期工程消防施工图审图纸所有施工内容，包括但不限于消防管道增加部分，锅炉房消防设施等，福泰汉口分公司负责所施工部分的消防验收；二、承包方式为包工包料，福泰汉口分公司提供的材料须符合国家或行业标准，并取得建设方及鼎立公司认可方可使用；三、合同工期，福泰汉口分公司须于2017年3月***日前完成所有施工内容，2017年4月10日前完成消防验收备案；四、工程总包干价为1850000元整，根据建设单位的生产实际要求，注塑车间东西向两面墙不做，福泰汉口分公司保证消防验收合格，如验收通不过，则扣减工程款200000元，工程款变更为1650000元，鼎立公司前期已支付工程款760000元，余款1090000元于补充协议签订之日起支付400000元，于2017年3月18日支付180000元，福泰汉口分公司完成所有施工任务后支付155000元，福泰汉口分公司完成所有消防验收并取得消防备案后支付300000元；五、违约责任：双方应信守协议，否则违约方须向守约方支付违约金300000元，并赔偿因一方违约给另一方造成的全部经济损失，福泰汉口分公司应确保施工的质量和进度，如在约定的工期（3月***日）前福泰汉口分公司的施工进度明显滞后，鼎立公司可行使不安抗辩权，与福泰汉口分公司终止合同，另行组织人员施工，福泰汉口分公司须无条件退场，并赔偿鼎立公司的全部经济损失等其他权利和义务。《补充协议》签订后，福泰汉口分公司再次进场施工，鼎立公司于2017年3月8日支付了400000元，3月***日支付工程款120000元，4月1日支付100000元，6月16日支付100000元，5月18日支付检测费15000元，加上2017年3月8日之前支付的760000元，鼎立公司共支付工程款1495000元。2017年5月，该工程已完工。因后期消防验收一直未完成，2017年7月6日，鼎立公司向福泰汉口分公司发出《律师函》一份，认为福泰汉口分公司不仅推迟完工一个半月，且后期的消防验收福泰汉口分公司无法完成，要求福泰汉口分公司于收到该函之日起三日内书面向鼎立公司提供消防验收资质单位及验收方案，否则，视为双方之间的合同解除，鼎立公司将另行选择施工单位，尽快完善消防验收。2017年7月11日，福泰汉口分公司在网上提交消防验收申请，2017年8月24日，仙桃市公安局消防大队出具的仙公消竣查字[2017]第0006号《建设工程竣工验收消防备案检查不合格通知书》，对涉案工程存在的问题进行了列明，该工程综合评定为不合格，要求施工单位将该工程停止使用，组织整改。2017年10月1日，仙桃市公安局消防大队出具仙公消竣复字[2017]第0016号《建设工程竣工验收消防备案复查意见书》一份，认定：该工程整改后的竣工消防验收备案合格。
本院认为，鼎立公司与福泰汉口分公司签订了建设工程施工合同，该合同是双方真实意思的表示，不违反法律规定，合法有效，双方应按合同的约定全面履行自己的合同义务。因工程量增加，鼎立公司与福泰汉口分公司对工程范围、承包方式、工程价款、履行期限等均进行了变更，并签订了《补充协议》，该协议经双方协商一致，合法有效，鼎立公司与福泰汉口分公司应按变更后的协议履行合同义务。根据鼎立公司的诉讼请求与福泰汉口分公司的抗辩理由，本案争议的焦点为：
一、鼎立公司要求解除与福泰汉口分公司签订的建设工程施工合同的理由是否成立。鼎立公司主张福泰汉口分公司未在约定的时间内完成工程，鼎立公司可行使不安抗辩权，合同可以依照该约定解除；福泰汉口分公司认为其已经履行了合同义务，该合同不能解除。本院认为，不安抗辩权是指在双务合同中，先给付义务的一方因后给付义务的当事人有丧失或者可能丧失履行债务能力的情况时，可以中止履行的抗辩权，本案中，福泰汉口分公司并未出现丧失或可能丧失履行合同义务的能力，且根据庭审查明的情况和《律师函》的内容，2017年5月主体工程已经完工，福泰汉口分公司在2017年7月6日收到鼎立公司发出的《律师函》后，于7月11日在网上提交了消防验收的申请，福泰汉口分公司并未构成根本违约，因此，鼎立公司以福泰汉口分公司未按约定完成工程为由，单方面要求解除合同依据不足，对该诉讼请求，本院不予支持。
二、福泰汉口分公司是否应向鼎立公司支付违约金300000元并赔偿损失310000元。鼎立公司主张，福泰汉口分公司未按《补充协议》约定在2017年3月***日前完工，构成违约，应支付违约金300000元，福泰汉口分公司认为造成消防工程无法按约定完工的责任不在福泰汉口分公司，不同意支付违约金。本院认为，《中华人民共和国合同法》规定，“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”“当事人都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”经庭审查明，鼎立公司未按期足额支付工程款，违约在先，福泰汉口分公司未按期竣工，违约在后，鼎立公司与福泰汉口分公司均有违约行为，鼎立公司不能以《补充协议》中的关于违约金条款，要求福泰汉口分公司支付违约金，因此，对于鼎立公司的该诉讼请求，本院依法不予支持。鼎立公司主张因为福泰汉口分公司不能通过消防验收，导致其与案外人警安公司签订《工程承包合同》，合同价款为310000元，要求福泰汉口分公司赔偿该款。福泰汉口分公司认为310000元是鼎立公司与警安公司签订的合同价款，福泰汉口分公司不应赔偿。本院认为，庭审中，双方已确认涉案的主体工程已经完工，《工程承包合同》并未注明福泰汉口分公司未完工的工程明细，警安公司完成的工程也未经福泰汉口分公司的认可，不能作为福泰汉口分公司未完工工程的依据，鼎立公司以《工程承包合同》的价款要求福泰汉口分公司赔偿损失310000元，依据不足，本院不予支持。
三、福泰汉口分公司是否应返还鼎立公司工程款155000元。鼎立公司主张《补充协议》约定第三期工程款155000元在福泰汉口分公司完成所有施工任务时支付，因福泰汉口分公司未在2017年3月***日完工，因此，福泰汉口公司应将多付的工程款退还给鼎立公司。本院认为，《补充协议》约定，鼎立公司在福泰汉口分公司完成所有施工任务时支付155000元，该条款系附生效条件的条款，经审理查明，2017年5月主体工程已经完工，2017年10月1日已完成消防验收，付款条件已经具备，因此，鼎立公司要求福泰汉口分公司退还工程款的依据不足，本院不予支持。
综上，本案所涉工程的主体部分已经由福泰汉口分公司完成，鼎立公司未按期支付工程款，违约在先，因此鼎立公司以福泰汉口分公司违约主张解除合同，要求福泰汉口分公司支付违约金，赔偿损失并退还工程款的主张不成立。因福泰汉口分公司不承担责任，对鼎立公司请求福泰公司承担连带责任的诉讼请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十七条、第六十七条、第六十八条、第一百二十条、第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
驳回原告湖北鼎立建设集团有限公司的诉讼请求。
案件受理费11254元，由原告湖北鼎立建设集团有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省汉江中级人民法院。
审判长周静
审判员***
人民陪审员***
二〇一八年三月三十日
书记员耿姗姗