黑龙江省佳木斯市中级人民法院
民事判决书
（2018）黑08民终1302号
上诉人（原审被告）：***，女，1969年7月1日出生，汉族，无职业，住黑龙江省双鸭山市尖山区。
委托诉讼代理人：岳彩丽，黑龙江中程佳易律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：哈尔滨凯纳科技股份有限公司，住所地***高新技术产业开发区创新城创业广场15号楼明月街192号11层。
法定代表人：***，董事长。
委托诉讼代理人：***，该公司项目经理。
上诉人***因与被上诉人哈尔滨凯纳科技股份有限公司（以下简称凯纳公司）确认劳动关系纠纷一案，不服黑龙江省富锦市人民法院（2017）黑0882民初982号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月13日立案受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人***、被上诉人委托诉讼代理人孙海东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
***上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判上诉人丈夫***与被上诉人之间存在事实劳动关系；2.被上诉人承担一审、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审认定事实错误，导致劳动关系主体名称错误。2015年8月17日发生交通事故是致***丈夫***死亡，而非致被告***受伤。双方争议的是被上诉人与***丈夫***生前是否存在劳动关系，判决事项错误确认的是被上诉人与被告***之间不存在事实劳动关系，所以将劳动关系主体由***丈夫***错误写成***。二、一审适用的法律与判决“不存在劳动关系”不相符。《劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。***的丈夫***虽然不是被上诉人直接招用，但无论以何种形式用工，不争的事实是***在为被上诉人单位施工的工程干活，从上班的第一天起***与被上诉人形成的是事实用工，被上诉人将施工工程是对内发包，还是对外发包，只不过是劳动关系上的一种“管理方式”，不能因劳动关系上的管理方式改变而否认劳动关系的存在，更不能将单位管理职责转嫁给自然人。如果以这种错误的逻辑推论，用工单位都可以以发包方式规避自己与劳动者的劳动关系，只享受权利不用承担责任，进而规避了工伤赔偿。所以一审以***从事的工作因前提已发包给自然人，***不直接受被上诉人的安排管理与监督而否认劳动关系存在与立法本意是相悖的。可见根据《劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。这种用工应包括事实用工，而不应狭隘的理解为直接招工或以管理方式已发包而否认用工的事实，依该条法律规定是应确认存在劳动关系的。另外，根据劳社部发（2005）12号“关于确立劳动关系有关事项的通知”第4条规定，说明被上诉人不能因将自己工程发包而否认与***形成用工主体责任，所以依法应确认双方存在劳动关系。被上诉人以最高人民法院《全国民事审判工作会议纪要》第***条作出进一步释明的答复来否认“劳社部发（2005）12号文件通知”是理解性错误。答复中的前言明确说明“《纪要》第***条”和“劳社部发（2005）12号《通知》第4条”作比较，可以得出两个规定内容并不冲突的结论，进一步证明纪要是认可通知规定的，依据这些法律规定足以认定双方存在劳动关系。综上，劳动法律关系作为民事法律关系中的专项法，对劳动关系的确认有更为具体明确的规定，与民法中规定是相辅相成的，上诉人在劳动仲裁中要求确认其丈夫***与被上诉人存在劳动关系得到了支持，被上诉人不服起诉到法院，法院在事实不变、证据不变的情况下得出相反结论，让人那以理解。三、一审超审限，久拖不决，程序违法。被上诉人不服劳动仲裁裁决，2017年3月起诉到一审法院，上诉人2018年7月收到判决，一审法院严重超审限审理本案。
凯纳公司辩称，一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
凯纳公司向一审法院起诉请求：1.要求判决原、被告之间不具有事实劳动关系；2.诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2015年原告承建桦川县至富锦市的广电光缆工程。原告将该工程的线路架空、放光缆工作承包给***。***将其中的一段包给***，被告***的丈夫***系***雇佣的工人。2015年8月17日7时许，于德贵驾驶***在马根生处租赁的无号牌的泰山牌四轮拖拉机，载着被告***的丈夫***等人从富锦市德福村出发，到该村村西工地去放电缆，当行驶至佳抚路上由南向北左转弯时，发生交通事故致被告***受伤。一审法院认为，本案的争议焦点为：原、被告之间是否存在事实劳动关系。所谓事实劳动关系是指劳动者与用人单位之间未订立书面合同，但双方实际享有履行劳动法所规定的劳动权利与义务而形成的劳动关系。根据被告所提供的证据可知，被告的丈夫***所从事的工作不受原告的安排、管理与监督，原告未向被告的丈夫***支付劳动报酬，双方之间的关系与劳动关系中用人单位与劳动者所具有的隶属性、用工的稳定性等特征不相符，不具备劳动关系成立的要件，且有证据能够证实被告***的丈夫***系***雇佣人员。因此，原、被告之间不存在事实劳动关系。故对原告要求确认与被告之间不存在事实劳动关系的诉讼请求，本院予以支持。因原告未主张自愿承担诉讼费用，依法法律规定，应由败诉方承担。判决：确认原告哈尔滨凯纳科技股份有限公司与被告***之间不存在事实劳动关系。案件受理费10元，由被告***负担。
二审中，当事人没有提交新证据。本院经审查，对一审判决认定的事实予以确认。
本院认为，***主张一审判决认定事实错误，因系***已故的丈夫***受雇于***，本院予以纠正。凯纳公司将承建的广电光缆工程发包给***、***将其中一段发包给***、***雇佣***施工事实清楚，双方当事人并无异议，本院予以确认。凯纳公司将建设工程转包给没有施工资质的马根生，***将建设工程分包给同样没有施工资质的宋亚文，则凯纳公司与***雇佣的劳动者***之间依据相关法律规定，不构成劳动关系。***上诉主张依据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第4条规定，确认双方之间存在劳动关系，系对该规定的误解，该规定适用于特定主体，凯纳公司不属于建筑施工、矿山企业，不能扩大适用于本案。***的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由***负担。
本判决为终审判决。
审判长***
审判员***
审判员**
二〇一八年十二月十日
书记员***