江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宿中民初字第00154号
原告：***，男，汉族，1956年2月17日出生，住江苏省沭阳县。
委托诉讼代理人：周巍，江苏博事达律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张蕾蕾，江苏博士达律师事务所律师。
被告：宿迁现代建筑工程有限公司，住所地江苏省沭阳县沭城镇永嘉路**号。
法定代表人：马建，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张洪流，江苏沂淮律师事务所律师。
被告：宜兴市兰山房地产开发有限公司沭阳分公司，住所地江苏省沭阳县沭城镇长安路**号。
负责人：蔡庆雄，该公司总经理。
委托诉讼代理人：潘辉，江苏铸辉律师事务所律师。
被告：宜兴市兰山房地产开发有限公司，住所地江苏省宜兴市丁蜀镇东山嘴。
法定代表人：王云松，该公司总经理。
委托诉讼代理人：潘辉，江苏铸辉律师事务所律师。
原告***与被告宿迁现代建筑工程有限公司（以下简称现代公司）、宜兴市兰山房地产开发有限公司沭阳分公司（以下简称兰山沭阳分公司）、宜兴市兰山房地产开发有限公司（以下简称兰山公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年9月1日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年7月21日组织双方当事人进行庭前证据交换。在本案审理过程中，因双方当事人对涉案增补工程造价无法达成一致意见，本院依法委托江苏天园项目管理有限公司进行工程造价鉴定。另因原告***主张被告现代公司未能按约以房抵款，并申请对位于沭阳县沃德嘉园G1楼1单元1-5层10户住宅房地产的市场价值进行评估，本院依法委托江苏苏信房地产评估咨询有限公司进行评估。鉴定报告及估价报告分别作出后，本案定于2017年1月20日公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人周巍、被告现代公司的委托诉讼代理人张洪流均到庭参加诉讼，被告兰山公司及兰山沭阳分公司经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告***向本院提出诉讼请求：1．判令现代公司向***支付合同外变更增加及材料调差的工程款1560000元，利息暂计为300000元（2011年6月21日至2014年8月21日止），以上共计1860000元；2．判令现代公司赔偿***损失暂计为1200000元；3．判令兰山公司、兰山沭阳分公司对现代公司的上述付款及赔偿行为承担连带责任；4．本案诉讼费用由现代公司负担。
事实与理由：2009年5月30日，兰山沭阳分公司与现代公司签订工程承包合同一份，约定兰山公司将其开发的沭阳沃德嘉园二期G区（G1、G2楼）的土建、水电工程（门窗、外墙砖由兰山沭阳分公司指定，品牌、色泽由现代公司采办）发包给现代公司承建，合同预算价为7196544元（11244.6平方米×640元/平方米）。2009年11月6日，兰山沭阳分公司又与现代公司签订工程承包合同一份，约定兰山沭阳分公司将其开发的沭阳沃德嘉园二期G区（G3/G4楼）工程发包给现代公司承建。2009年8月7日、2009年11月18日，双方分别补办招投标程序，签订建设工程施工合同并备案。
2009年11月8日，***与现代公司签订内部项目经理工程承包合同一份，约定现代公司将其承建的沃德嘉园二期G区（G1、G4楼）工程的土建、水电工程承包给***施工，工期为180天，合同预算价格：G1楼总面积5622.3平方米，每平方米620元，工程造价3485826元；G4楼总面积4410.9平方米，每平方米620元，工程造价为2734758元。工程量按照实际情况结算，执行合同预算书的子目、取费、让利，均不作调整。材料价格除钢材、外墙砖、地砖、门窗、电线、水管外，其余价格不变；钢材定价3500元每吨，在此基础上下浮超过8%部分可作为增减，电线、电管、外墙砖、地砖、门窗价格根据当地市场行情确定。施工要求为按图施工。G1、G4楼工程施工至主体三层时，分别按照工程总款的30%-40%抵房给***作为后期工程款。
合同签订后，***即组织人员、机械进场施工。2009年10月15日、2010年3月17日，G1、G4楼三层主体分别验收合格。2011年6月20日，工程竣工验收合格。
施工期间，现代公司先后要求***在G1楼增加柱子364根、G1、G4楼基础下挖50公分、水电安装等变更增加施工项目，且钢材、钢化玻璃、铝合金门窗等市场价格也上涨幅度巨大，合同外变更增加的工程款及材料调差款项总计约200万元。2011年8月，***为能尽快解决材料欠款及工人工资，便先行起诉现代公司合同内工程款每平方米620元，未诉及变更增加及材料调差款项。2014年6月3日，江苏省高级人民法院作出（2014）苏民终字第0109号民事判决：***与现代公司签订的内部项目经理工程承包合同无效，现代公司支付***G1、G4楼合同内工程款为6327657.6元及利息，未涉及合同外变更增加及材料调差款项。
在此期间，经***多次催要，2013年9月6日，现代公司向***出具欠条，载明现代公司欠***G1、G4楼合同外工程款1566000元，并且承诺合同内工程款结算完后支付，但是该笔款项现代公司至今未支付给***。
鉴于变更增加工程属于施工图纸外或合同约定之外的部分，材料价格上涨幅度也达到主管部门规定或约定的幅度，应当根据市场工程造价定额据实结算。并且，现代公司出具的欠条，确认了合同外工程及工程款的事实，并承诺支付合同外工程款具体金额。但是，其至今未履行，给***造成具体经济损失，应承担相应的付款及赔偿责任。并且，由于现代公司未能按照该约定履行在三层主体验收时以房抵工程款的责任，造成***的损失，仍然应当由现代公司承担。兰山沭阳分公司作为工程的发包人，在工程款未支付范围内承担连带责任。兰山沭阳分公司系兰山公司在沭阳设立的分公司，根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款的规定，兰山公司对兰山沭阳分公司的债务承担偿还责任。
被告现代公司答辩称，一、本案属于重复诉讼，违反民事诉讼一事不再理原则。在（2013）宿中民初字第0085号民事案件中，***已主张给付工程款3192382元，现代公司及兰山公司根据合同约定对G1号楼30%工程款以房屋抵偿，G4号楼40%工程款以房屋抵偿，下欠工程款844379元支付现金。该案对涉案工程造价、以房冲抵工程款等争议进行审理并作出判决。本案***依据同一争议事实、同一法律关系提起诉讼，明显构成重复起诉。二、现代公司已结清1、4号楼工程款，不存在合同外变更增加及材料调差工程款未结算事宜。1．《内部项目经理工程承包合同》第四条约定，承包形式：土建、水电等一切工程均在***施工范围。2．***主张存在差价的材料，购买前未按合同约定报给现代公司核对。***自行采购材料的，现代公司有权不予调整合同价格。3．在（2013）宿中民初字第0085号民事案件中，对***所做工程总价款已作出判决。4．现代公司从未向***出具过1566000元欠条，***也从未就相关事项与现代公司协商过。三、***要求赔偿未履行以房冲抵工程款约定造成损失的主张不能成立。理由如下：1．虽然约定部分工程进度款以房冲抵，但未对抵房位置、面积、价款等作出具体约定，后双方也未进行补充约定，故无法履行。2．***接受了以现金方式支付的应以房冲抵部分的工程进度款，应视为双方对付款方式进行了变更。3．工程承包合同无效，以房冲抵工程款约定无效。4．***不存在损失。综上，本案属于重复起诉，且***的主张无事实和法律依据，故请求驳回***的起诉。
被告兰山公司答辩称，一、认同现代公司的答辩意见。二、兰山公司与***没有直接的合同关系，***依据相关司法解释的规定要求兰山公司承担连带责任，是对司法解释的曲解。宿迁市中级人民法院作出的（2013）宿中民初字第0085号民事判决已明确指出该司法解释只有在实际施工人的合同相对人主体资格灭失、下落不明、资信状况恶化等确实丧失支付能力且没有合同关系的转包人、发包人欠付工程款数额较大的情况下，才将发包人追加为案件当事人。本案中，兰山公司与现代公司签订的合同合法有效，双方已结算完毕，故***要求兰山公司在欠付范围内承担责任应不予支持。江苏省高级人民法院作出的（2014）苏民终字第0109号民事判决同样确认兰山公司与现代公司关于G1、G4号楼工程款已支付完毕，并据此驳回***的诉讼请求。本案中，***仍然起诉G1、G4号楼工程款，并要求兰山公司承担连带责任属于重复起诉。
被告兰山沭阳分公司答辩称，一、认同现代公司的答辩意见。二、认同兰山公司的答辩意见。三、兰山沭阳分公司是依法成立并在沭阳县工商局登记的分公司，有自己的账户和独立的财产，可以独立进行民事行为，所产生的民事责任也由兰山沭阳分公司在自身财产范围内承担，与兰山公司无关。
经审理查明：2009年5月30日，现代公司与兰山沭阳分公司签订工程承包合同一份，约定兰山沭阳分公司将其开发的沭阳沃德嘉园二期G区（G1#、G2#）楼土建、水电工程发包给现代公司承建。合同第四条针对承包形式约定：土建、水电（门窗、外墙砖由兰山公司指定品牌、色泽，由现代公司采办）。合同第五条针对材料价格约定：除钢材、外墙砖、门窗、电线、水管外，其余价格不变；电线、电管、外墙砖、门窗价格根据当地市场行情。
2009年11月6日，现代公司与兰山沭阳分公司又签订工程承包合同一份，约定兰山沭阳分公司将其开发的沭阳沃德嘉园二期G区3#、4#楼土建、水电工程发包给现代公司承建。合同第四条针对承包形式约定：双包（土建、水电安装及有关税收；门窗、外墙砖、由兰山公司指定品牌、色泽，由现代公司采办）。合同第六条第2款针对建设要求约定：根据设计要求，按图施工；设计不合理处现代公司提出由兰山公司办理变更手续。
2009年11月8日，现代公司与***签订内部项目经理工程承包合同一份，约定现代公司将其承建的沭阳沃德嘉园二期G1#、G4#楼土建水电工程分包给***施工。合同第四条针对承包形式约定：土建、水电（门窗、外墙砖、地砖现代公司指定品牌、色泽，由***采办）。合同第五条针对合同预算价格约定：G1#楼总面积5622.3平方米，每平方米620元，工程造价3485826元；G4#楼总面积4410.90平方米，每平方米620元，工程造价2734758元；工程量按实结算，执行合同预算书的子目、取费、让利，均不作调整。合同第五条针对材料价格约定：除钢材、外墙砖、地砖、门窗、电线、水管外，其余价格不变；钢材定价3500元/吨，在此定价基础上，上、下浮动超过8%可作增减（乙方每次采购钢材必须向甲方申报采购计划，随货通行提供钢材购置进货清单，进货单与申报表数额必须相符，必须经现代公司验收签字、备案，否则，现代公司有权在决算过程中，将此批钢材款按钢材定价的基础上，下浮30%结算）；电线、电管、外墙砖、地砖、门窗价格根据当地市场行情。合同第七条第2款针对建施要求约定：根据设计要求，按图施工；设计不合理处***提出由现代公司办理变更手续。合同第八条针对工程款支付形式约定：1．G1#支付形式：基础完工退还保证金；二层（含车库）楼面结束，付工程总价款15%；四层楼面结束，付工程总价款的15%；主体封顶后付工程总价款的10%；装饰工程门窗上齐付工程总价款的5%；验收合格付工程总价款的5%。G4#楼支付形式：二层（含车库）楼面结束，付工程总价款的15%；四层楼面结束，付工程总价款的15%；装饰工程门窗上齐付工程总价款的5%；验收合格付工程总价款的5%。2．G1#、G4#楼***在工程施工至三层主体时，G1#楼现代公司按工程总价款的30%抵房给***作为后期工程款；G4#楼现代公司按工程总价款的40%抵房给***作为后期工程款。3．工程验收合格且甲方房屋销售达30%时，***出具预收款工程发票，付工程总价款10%；现代公司房屋销售达50%时，付工程总价款的5%，余款5%作为维修保证金按政府规定执行。合同第九条针对商品房抵冲办法约定：按单元***优先选择。确定单元后由底层至顶层，逐层抵冲。价格按照开盘定价让利2%（与成交价无关），交房时间必须按现代公司统一规定执行。
合同签订后，***即进场施工。***施工的沃德嘉园G1#、G2#、G3#、G4#楼均于2011年6月20日经竣工验收合格，且已实际交付使用。
另查明，2011年8月23日，***向本院起诉现代公司、兰山沭阳分公司要求给付G1#、G4#楼工程款及利息并返还保证金。本院于2013年1月7日作出（2011）宿中民初字第0079号民事判决：一、现代公司于判决生效后十日内给付***工程款2201938.60元及逾期付款利息（从2011年8月23日起按中国人民银行同期贷款利率计算至判决确定的履行之日止）；二、兰山沭阳分公司在欠付工程款范围内承担责任；三、现代公司退还***保证金50000元；四、驳回***的其他诉讼请求。因现代公司不服上述判决，上诉至江苏省高级人民法院。江苏省高级人民法院于2013年6月17日作出（2013）苏民终字第0118号民事裁定：一、撤销宿迁市中级人民法院（2011）宿中民初字第0079号民事判决；二、发回宿迁市中级人民法院重审。本院遂于2013年7月17日另行组成合议庭进行审理，并于2014年1月9日作出（2013）宿中民初字第0085号民事判决：一、现代公司于判决生效后十日内给付***工程款1745338.6元及逾期付款利息（从2011年8月23日起按中国人民银行公布的同期银行贷款利率计算至判决确定的履行之日止）；二、现代公司退还***保证金50000元；三、驳回***的其他诉讼请求。因***、现代公司均不服上述判决，上诉至江苏省高级人民法院。江苏省高级人民法院于2014年6月3日作出（2014）苏民终字第0109号民事判决：驳回上诉，维持原判。
双方当事人对上述事实均无异议，本院予以确认。
本案的争议焦点为：1．本案是否属于重复起诉；2．如不属于重复起诉，***主张现代公司给付变更增加工程价款及材料调差款并赔偿损失的理由能否成立，如成立，数额如何确定；3、如不属于重复起诉，***主张兰山公司、兰山沭阳分公司对上述款项承担连带责任的理由能否成立。
关于第1争议焦点。被告现代公司、兰山公司、兰山沭阳分公司主张本案属于重复起诉，理由是：***于2011年8月23日向宿迁市中级人民法院起诉三公司给付涉案工程款，经宿迁市中级人民法院、江苏省高级人民法院审理，已作出终审判决，对涉案工程造价、***已做工程款及未做工程款、以房冲抵工程款等争议作出认定。现***依据同一争议事实、同一法律关系提起诉讼，构成重复起诉。原告***则主张前述生效判决是对合同内工程价款而作出，本案中***主张的是合同外变更增加工程价款、材料调差价款以及未以房抵款损失，并不包含在生效裁判范围内，故不构成重复起诉。双方故而发生争议。
本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条规定：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。”依据上述规定，本院结合本案审理情况分述如下：一、本诉与前诉的当事人并不完全相同。前诉的当事人为***、现代公司、兰山沭阳分公司，本诉的当事人为***、现代公司、兰山沭阳分公司、兰山公司。二、本诉与前诉的诉讼标的并不相同。前诉的诉讼标的为合同内工程价款3242382元，本诉的诉讼标的合同外变更增加工程价款为3060000元。三、本诉与前诉的诉讼请求并不相同。前诉中***主张给付沃德嘉园G1#、G4#楼的工程款系合同内工程造价。根据合同约定，工程造价按实结算，即按建筑面积乘以固定单价的方式计算。为确定该部分价款，***申请法院对涉案工程的建筑面积进行鉴定，并据此确定工程造价。本诉中***主张给付的工程款系合同外变更增加及材料调差的工程款，并另外主张赔偿房屋差价损失。据此，现代公司、兰山沭阳分公司、兰山公司主张本案构成重复起诉的理由不能成立，本院不予支持。
关于第2争议焦点。***主张给付变更增加工程价款由二部分组成：一是2013年9月6日现代公司出具的1566000元工程款欠条一份；二是工程造价鉴定报告确定的造价914416.99元（无争议造价16853.24元＋有争议造价897563.75元）。现代公司否认***施工的工程存在合同外变更增加工程量，且否认其公司曾向***出具上述欠条，双方对此发生争议。
原告***为证明自己的主张，向本院提供如下证据：
1．2013年9月6日现代公司出具的欠条一份。载明：“今欠到壹佰伍拾陆万陆仟元整，用途说明沃德嘉园1#、4#合同外款，经手人马”，加盖有现代公司印章。
被告现代公司对上述证据质证认为：对证据1的内容真实性及形式合法性均有异议。首先，欠条内容并非现代公司人员书写，且上下行左边不对齐，下行靠右，不符合正常的书写习惯。同时，空出的位置加盖有现代公司的公章，更符合先盖章后填写内容的习惯。其次，该欠条出具于***与现代公司就涉案工程诉讼期间，双方并不可能对合同外价款进行案外协商。再次，***于2013年8月22日在另案中提供与本案欠条内容相类似的条据，现代公司对其真实性、合法性均不予认可，故在此之后***不可能接收内容形式有瑕疵的条据，故***主张现代公司出具该份欠条，与常理不符。最后，现代公司从未与***进行合同外款项的结算，***基于其系现代公司项目经理的身份，有偷盖公章或持有该公章的空白条据的便利条件。
被告兰山公司及兰山沭阳分公司对上述证据共同质证认为：对证据1的质证意见同现代公司一致。另外，***在（2013）沭民初字第1795号案件中，曾出示同样盖章在前、由不知名人书写内容的伪造欠据一份，该欠据并未得到法院支持，本案欠条显然也是伪造。
本院对上述证据认证如下：现代公司虽对证据1欠据中公章的真实性并不持异议，但对内容的真实性提出异议。本院认为，⑴从书写格式看，该欠据符合先加盖公章后签署内容的书写习惯，且公章加盖位置为空白处，而非落款处或金额处，有违正常的财务书写习惯。⑵该欠据书写人处仅有“马”字样，并无全名，且***无法明确解释书写人为何人，仅含糊称系现代公司的工作人员，其对合同外工程造价结算事实无法清楚陈述，亦有违常理。⑶该欠据出具的时间恰好在***起诉现代公司给付合同内工程款的诉讼期间，但***从未对变更增加工程价款提出诉讼主张，且无法对其分别诉讼的行为作出合理解释。⑷***针对变更增加工程造价，除了该份有疑点的欠据外，并未能提供充分证据证明其所施工的变更增加工程造价达到1566000元。据此，本院对证据1的证据效力不予确认，故***以该份欠据为凭主张变更增加工程造价的理由不能成立，本院不予支持。
一、关于变更增加工程造价的确定问题。
本院认为，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。
审理中，因双方当事人对***施工的合同外变更增加工程造价及材料调差造价发生争议，***向本院申请对争议工程造价进行鉴定，本院依法委托江苏天园项目管理集团有限公司对沃德嘉园G1、G4楼合同外变更增加及材料调差工程造价进行鉴定。2016年11月1日，江苏天园项目管理集团有限公司作出天园基鉴字（2016）26号鉴定报告书，鉴定意见为：***施工的沃德嘉园G1、G4楼合同外变更增加及材料调差工程造价为：①无争议工程造价为16853.24元；②有争议工程造价为897563.75元，由法院裁定。
附录一、沃德嘉园小区二期G1、G4楼合同外变更增加及材料调差汇总表（有争议）：
1．G1楼柱子。说明：2016年6月24日勘查现场，根据***指定抽取三点，未见砼构造柱，见《现场实测记录》。
2．G1#、G4#水电。说明：在合同承包范围内，见《内部项目经理工程承包合同》第四条承包形式为土建、水电。
3．G1#楼铝合金窗。工程量为730.34㎡，单价245元，合计178933.3元。说明：此部分窗属于外墙上窗，双方有争议，由法庭核定。
4．G1#楼铝合金阳台窗。工程量为779.1㎡，单价245元，合计190879.5元。说明：阳光房在合同签订前变更为阳台，此为阳台窗，双方有争议，由法庭核定。
5．G4#楼铝合金窗。工程量为396.09㎡，单价245元，合计97042.05元。说明：此部分窗属于外墙上窗，双方有争议，由法庭核定。
6．G4#楼铝合金阳台窗。工程量为468.72㎡，单价245元，合计114836.4元。说明：阳光房在合同签订前变更为阳台，此为阳台窗，双方有争议，由法庭核定。
7．G1#楼钢化玻璃。工程量为315㎡，单价120元。说明：施工图纸的施工说明六载明：单片玻璃面积大于1.5平方米或距地高度小于500且玻璃内未设防护栏杆的玻璃应采用安全玻璃，而钢化玻璃是安全玻璃的一种。
8．G4#楼钢化玻璃。工程量为265㎡，单价120元。说明：施工图纸的施工说明六载明：单片玻璃面积大于1.5平方米或距地高度小于500且玻璃内未设防护栏杆的玻璃应采用安全玻璃，而钢化玻璃是安全玻璃的一种。
9．G1#楼百叶窗。说明：设计图纸中有百叶窗。
10．G4#楼百叶窗。说明：设计图纸中有百叶窗。
11．G1楼不锈钢栏杆。工程量669米，单价180元。说明：设计图纸中有铁艺栏杆，现场为不锈钢栏杆，无价格，变更资料未计。
12．G4#楼不锈钢栏杆。工程量587米，单价180元。说明：设计图纸中有铁艺栏杆，现场为不锈钢栏杆，无价格，变更资料未计。
13．G1、G4#楼塔吊基础。工程量2个。说明：此项为措施费，正常含在合同价格内。
14．汽车库卷帘门。工程量为138.86㎡，单价130元。说明：设计图纸中有卷帘门。
15．G1、G4#楼大楼基础下挖50公分深。说明：无签证资料，隐蔽工程无法核实。
16．水表箱。说明：设计图纸有水表箱。
17．G1#楼钢材调整。数量165.31吨，单价419.85元，合计69403.72元。说明：按《内部项目经理工程承包合同》第五条、《宿迁工程造价信息》及苏建价【2008】67号文调整。
18．G4#楼钢材调整。数量134.4吨，单价510.4元，合计68598.78元。说明：按《内部项目经理工程承包合同》第五条、《宿迁工程造价信息》及苏建价【2008】67号文调整。
19．外墙砖按市场价下浮。说明：未约定基价及无双方认价，无法调整。
20．楼顶部刮顶变更901胶和黑水泥括顶。说明：设计图纸为板底腻子刮平，未见变更签证，不调整。
21．大楼外顶部油漆变更。说明：图纸设计工程做法与质量标准第10条。
22．G1#楼阳台门。工程量339.84㎡，单价245元，合计83260.80元。说明：***提出阳台门由其施工，不在合同范围内，由法庭核定。
23．G4#楼阳台门。工程量386.16㎡，单价245元，合计94609.20元。说明：***提出阳台门由其施工，不在合同范围内，由法庭核定。
24．电线、电管、地砖材料调差。说明：未约定基价及无双方认价，无法调整。
附录二、沃德嘉园小区二期G1、G4楼合同外变更增加及材料调差汇总表（无争议）：G1、G4#回填砂垫层。工程量149.025m³，单价113.09元，合计16853.24元。说明：按签证计算。
原告***对上述鉴定报告质证认为：
⑴关于G1#楼变更增加的构造柱，因***已提供设计单位江苏苏鼎建筑设计研究院于2009年7月26日出具的设计变更通知，故对该部分工程量应以设计变更通知单为准。
⑵关于G1、G4#楼水电部分，根据《内部项目经理工程承包合同》和图纸设计内容不包含上述水电的安装部分，图纸设计仅标明排水管线和电路管线设计。在实际施工过程中，***增加了电灯、灯头、铜芯线、安全灯以及安全插座。
⑶关于G1#铝合金窗、G1#楼铝合金阳台窗、G4#楼铝合金窗、G4#楼铝合金阳台窗，G1#楼钢化玻璃及G4楼钢化玻璃部分，上述铝合金窗户费用的承担在图纸中已注明由业主自理。
⑷关于G1#楼不锈钢栏杆、G4#楼不锈钢栏杆以及汽车卷帘门、水表箱以及G1#楼百叶窗、G4#楼百叶窗部分，上述几项图纸中虽有设计，但也明确标注上述费用由甲方自理，故上述工程量应当额外进行结算。
⑸关于G1#、G4#楼的塔吊基础，虽为措施费用，但额外增加的2个塔吊基础不应在包含在合同约定的措施费中，应属于合同外额外增加的费用。
⑹关于G1#和G4#楼大楼基础下挖50公分。因图纸设计水准线未达到标准土层，***按照甲方要求额外增加的施工量进行施工。虽无签证材料，但上述工程量实际发生，应属于变更增加的工程量。现场勘验时，***提出该部分工程可以测量，但鉴定机构表示该部分有变更资料，故最终未实际测量。现鉴定报告写明该部分工程无签证资料，***现申请现场测量该部分工程量。
⑺关于G1#楼钢材调整和G4#楼钢材调整部分，认同鉴定机构根据《宿迁工程造价信息》及苏建价【2008】67号文对钢材价格上浮认定的调差价格。
⑻关于外墙砖按市场价下浮部分，***已向法院提交讼争工程招投标文件的单价标价表，外墙砖上浮可以依据招投标文件中单价清单为基价计算其上浮价格，从而调整该项调差。
⑼关于电线、电管、地砖材料调差部分，***已向法院提交讼争工程的招投标文件的单价标价表，电线、电管、地砖材料调差可以依据招投标文件中单价清单为基价计算其上浮价格，从而调整该项调差。
⑽关于楼顶部刮顶变更901胶和黑水泥部分，应当根据举证情况据实调整。
⑾关于大楼顶部油漆变更，应当根据举证情况据实调整。
⑿关于G1#楼阳台门、G4#楼阳台门，应当根据举证情况据实予以调整，若该项工程已在其他案件中处理结案，则***对此项工程款另行主张权利。
⒀关于工程造价有争议部分，鉴定机构说明带有明显倾向性，超出其职权范围，如何认定应当由双方发表意见，由法院决定。
⒁关于G1#楼、G4#楼回填砂垫层部分，应依据提交的签证材料予以计算，鉴定机构应对其计算该项工程的单价予以说明并解释。
被告现代公司对上述鉴定报告质证认为：
一、关于有争议部分。
⑴对G1#楼柱子无异议，不属于合同外变更增加项目。
⑵对G1、G4#楼水电无异议，不属于合同外变更增加项目。
⑶G1#楼铝合金窗的鉴定单价错误，过高；该项属于***的施工范围，已含在合同价款内，不属于合同外变更增加项目；根据承包合同约定，门窗在工程承包范围；图纸中“关于住宅内部门窗仅供参考，由业主自理”，特指住宅内部门窗，而本案争议的窗属于外墙上窗，与住宅内部门窗无关，故属于***的施工范围。
⑷G1#楼铝合金阳台窗的鉴定单价错误，过高；该项属于***的施工范围，已含在合同价款内，不属于合同外变更增加项目。图纸中阳光房在签订承包合同前即变更为封闭阳台，故阳台窗属于合同约定施工范围。
⑸G4#楼铝合金窗的鉴定单价错误，过高；该项属于***的施工范围，已含在合同价款内，不属于合同外变更增加项目；根据承包合同约定，门窗在工程承包范围；图纸中“关于住宅内部门窗仅供参考，由业主自理”，特指住宅内部门窗，而本案争议的窗属于外墙上窗，与住宅内部门窗无关，故属于***的施工范围。
⑹G4#楼铝合金阳台窗的鉴定单价错误，过高；该项属于***的施工范围，已含在合同价款内，不属于合同外变更增加项目。图纸中阳光房在签订承包合同前即变更为封闭阳台，故阳台窗属于合同约定施工范围。
⑺、⑻G1、G4#楼钢化玻璃鉴定单价错误、过高；该项属于***的施工范围，已含在合同价款内，不属于合同外变更增加项目。图纸施工说明中已载明采用安全玻璃，而钢化玻璃属于安全玻璃的一种，故属于合同约定施工范围。
⑼、⑽G1、G4#楼百叶窗属于***的施工范围，已含在合同价款内，不属于合同外变更增加项目；施工图纸中有百叶窗，且***于2015年7月21日庭审中已放弃该项主张。
⑾、⑿G1、G4#楼不锈钢栏杆属于***约定施工范围，不属于合同外变更增加项目；图纸中有铁艺栏杆，价格明显大于不锈钢栏杆，***存在偷工减料的行为。
⒀G1、G4#楼塔吊基础无异议，不属于合同外变更增加项目。
⒁汽车库卷帘门鉴定单价错误，过高；图纸中已载明，不属于合同外变更增加项目。
⒂G1、G4#楼基础下挖50公分深无异议。
⒃水表箱无异议，图纸中已载明，不属于合同外变更增加项目。
⒄、⒅G1、G4#钢材调整的计价依据错误，不应调差。理由如下：①鉴定依据错误。苏建价【2008】67号文规定“施工合同中应签订材料价格风险控制条款。如果合同中未约定材料价格风险控制条款的，可经双方协商一致适用该文件进行调差。”本案中，双方在承包合同中约定材料价格风险条款，即钢材价格增减以每次采购价作为调整的依据，且现代公司不同意适用该文件，故鉴定机构不应适用苏建价【2008】67号文和宿迁信息指导价进行调差。②承包合同第五条约定钢材定价3500元/吨，在此定价基础上，上、下浮动超过8%部分可作增减。本案中，双方约定钢材价格的调整条件及方法，但***自行采购钢材，且未按约定申报采购计划，也未提供进货凭证给现代公司验收签字，故***构成违约，结算时钢材应下浮30%。另讼争工程在施工过程中，***从未向现代公司主张钢材涨价事宜。③因***原因工期延迟，应由***自行承担价格风险。
⒆外墙砖按市场价上浮无异议，不应调整。
⒇楼顶部刮顶变更901胶和黑水泥刮顶无异议，不属于合同外变更增加项目，且***于2015年7月21日庭审中已放弃该项主张。
（21）大楼外顶部油漆变更无异议，不属于合同外变更增加项目，且***于2015年7月21日庭审中已放弃该项主张。
（22）、（24）G1、G4#楼阳台门不属于合同外变更增加项目；阳台门在约定施工范围内，但不是***施工。***在（2011）宿中民初字第0079号民事案件2012年3月7日谈话笔录中陈述，阳台铝合金门没有做，应是兰山公司自行施工；***在（2013）宿中民初字第0085号民事案件2013年10月12日质证笔录中陈述，阳台门取消施工，但***在该案中同意从应付其工程款中扣减阳台门工程款。
二、关于无争议部分。G1、G4#楼回填砂垫层的数量、单价无异议，但签证时间为2009年7月23日，该款已含在2009年11月8日签订的内部项目经理工程施工合同价款中。
被告兰山公司、兰山沭阳分公司在本院指定质证期限内未对上述鉴定报告发表质证意见。
本院针对鉴定报告分项认证如下:
审理中，原告***自愿撤回下列权利主张：1．电线、电管、地砖、外墙砖进行调差；2．G1、G4#楼百叶窗工程造价；本院对此予以确认。同时，原告***认可G1、G4#楼阳台门并非其施工，本院对此亦予确认，上述项目造价均不应计入本案工程造价中。
针对其他争议施工项目，本院分项评述如下：
1．G1楼构造柱。***虽主张该项目系变更增加工程量，但鉴定人经本院责令出庭接受质询时，明确陈述图纸中有G1#楼构造柱的设计，且属于结构说明的规范要求。据此，***主张该项目系变更增加工程依据不足，本院不予采信。
2．G1、G4#水电。因***与现代公司签订的内部项目经理工程承包合同明确约定***的承包范围为土建和水电，故***主张该项目属于合同外变更增加工程依据不足，本院不予采信。
3．G1、G4#楼铝合金窗。双方当事人庭审中一致确认该铝合金窗为外墙上窗，***虽主张图纸中标注“关于住宅内部门窗仅供参考，由业主自理”字样，但此处特指住宅内部门窗，而结合内部项目经理工程承包合同的约定，能够认定外墙上窗属于合同内工程范围，故***主张该项目属于合同外变更增加工程依据不足，本院不予采信。
4．G1、G4#楼铝合金阳台窗。因现代公司虽主ＸＸ光房在签订承包合同前即变更为封闭阳台，但***对此不予认可，且现代公司并未能提供证据加以证实，故本院对变更施工的时点不予确认，但对双方一致确认阳光房变更为封闭阳台的施工项目予以确认，据此，本院认定***主张的该项目造价305715.9元（190879.5元＋114836.4元）应纳入本案工程造价。
5．G1、G4#楼钢化玻璃。***虽主张该项目系变更增加工程量，但施工图纸的施工说明中已明确要求采用安全玻璃，而钢化玻璃属于安全玻璃的一种，应认定钢化玻璃属于***的施工范围内项目。故***主张该项目属于合同外变更增加工程依据不足，本院不予采信。
6．G1、G4#楼不锈钢栏杆。***虽主张该项目系变更增加工程量，但设计图纸中载明铁艺栏杆为施工范围，现场虽有不锈钢栏杆，但造价明显低于铁艺栏杆，应认定不锈钢栏杆属于***的施工范围。故***主张该项目属于合同外变更增加工程依据不足，本院不予采信。
7．G1、G4#楼塔吊基础。***虽主张该项目系变更增加工程量，但塔吊基础作为措施费，已包含在合同内工程造价中。且***针对其主张额外增加塔吊基础两个的主张并未能提供书面证据加以证实，且现代公司不予认可，故***对此应承担举证不能的法律后果。故***主张该项目属于合同外变更增加工程依据不足，本院不予采信。
8．汽车库卷帘门。***虽主张该项目系变更增加工程量，但设计图纸中有卷帘门，应认定汽车库卷帘门属于***的施工范围。故***主张该项目属于合同外变更增加工程依据不足，本院不予采信。
9．G1、G4#楼大楼基础下挖五十公分。***虽主张该项目系变更增加工程量，但现代公司不予认可，且***并未能提供书面证据加以证实，且经鉴定机构组织现场勘验，亦未能确认该部分工程量，故***主张该项目属于合同外变更增加工程依据不足，本院不予采信。
10．水表箱。***虽主张该项目系变更增加工程量，但因设计图纸中有水表箱，应认水表箱属于***的施工范围。故***主张该项目属于合同外变更增加工程依据不足，本院不予采信。
11．G1、G4#楼钢材调整。针对钢材调差部分，***与现代公司签订的内部项目经理工程承包合同约定：“钢材定价3500元/吨，在此定价基础上，上、下浮动超过8%部分可作增减（***每次采购钢材必须向现代公司申报采购计划，随货同行提供钢材购置进货清单，进货单与申报表数据必须相符，必须经现代公司验收签字、备案。否则，现代公司有权在决算过程中，将此批钢材款按钢材定价的基础上，下浮30%结算）”，因双方对钢材调差有明确约定，故本案中不应适用苏建价【2008】67号文件规定进行调差。按双方约定，***主张钢材调差的前提是申报采购计划及进货清单均经现代公司验收签字及备案，审理中，***虽主张已向现代公司申报计划并提供钢材购置进货清单，但对此现代公司不予认可，且***并未能提供现代公司签收的相关书证，故本院对***的主张不予采信。依据现有证据，***主张钢材调差的依据不足，本院不予采信。
12．楼顶部刮顶变更901胶和黑水泥括顶。***虽主张该项目系变更增加工程量，但设计图纸有板底腻子刮平的项目，且***未能提供变更签证，故***主张该项目属于合同外变更增加工程依据不足，本院不予采信。
13．大楼外顶部油漆变更。***虽主张该项目系变更增加工程量，但图纸设计工程做法与质量标准第10条有相关工程量的记载，故***主张该项目属于合同外变更增加工程依据不足，本院不予采信。
据此，本院认定***施工的变更增加工程造价为305715.9元。
关于工程款的利息确定问题。***主张本案工程款利息应从工程竣工验收合格次日（即2011年6月21日）起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际给付之日止。本院认为，工程款利息从应付工程价款之日计付，当事人对付款时间没有约定或约定不明的，工程已实际交付的，从交付之日起算。本案中，根据本院已查明的事实，***施工的讼争工程于2011年6月20日经竣工验收合格。据此，据此，本院认定本案的工程款利息应以尚欠工程款305715.9元为基数从2011年6月21日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至实际给付之日止。
二、关于赔偿损失的确定问题。
审理中，***主张现代公司未能按照约定履行在三层主体验收时以房抵工程款的责任，故应由现代公司赔偿由此造成的房屋差价损失。为确定未能以房屋冲抵工程款的相应损失数额，***申请本院对位于沭阳县沃德嘉园G1楼1单元1-5层10户住宅进行房地产市场价值评估，本院依法委托江苏苏信房地产评估咨询有限公司对上述价值进行评估。江苏苏信房地产评估咨询有限公司于2016年11月29日作出房地产估价报告，评估意见为沭阳县沃德嘉园G1楼1单元1-5层10户住宅在估价时点的房地产市场价值为4356900元。
原告***对上述评估报告无异议，但认为报告估值仍低于实际成交的市场价。
被告现代公司对上述评估报告质证认为：该评估报告不具有真实性、合法性、关联性，不具备估价条件，且估价对象、时点错误，***主张赔偿损失的理由不能成立。1．***与现代公司之间未达成以房屋冲抵工程款的协议。本案中，双方未约定用于抵工程款房屋的具体位置、房号、面积、价款、履行方式等，缺乏合同必备条款，又无证据证明双方对上述事项签订补充协议，故以房抵款协议不成立。2．双方在履约过程中工程款支付方式变更为全部以现金方式。①***在（2013）宿中民初字第0085号案件及之前诉讼中，主张以现金给付工程款，现代公司对此也予同意。②根据（2013）宿中民初字第0085号民事判决，涉案工程造价6327657.6元，减去已付工程款3810000元，减去垫付款461290元，减去质保金311029元，欠款1745338.6元，再减去税金326702元，至2011年1月29日***起诉工程款时仅欠款1418636.6元，未付款只占总价款的22.41%，该比例小于合同约定的以房抵款比例30%或40%，能够证明工程款支付方式的变更。3．***主张损失系滥用诉权、重复起诉。在（2013）宿中民初字第0085号民事案件中，根据***的主张，法院判决现代公司以现金方式给付工程余款并赔偿利息损失。***在本案中再次主张现代公司赔偿抵房不能造成的损失，实质仍然是欠付工程款造成的损失，属于重复主张权利。
被告兰山公司及兰山沭阳分公司在本院指定的质证期间内未发表质证意见。
本院对上述估价报告认证如下：本案房地产估价的鉴定机构及鉴定人员具备相应资质，鉴定程序合法，故本院对评估报告的真实性、合法性均予以确认，关于关联性仍应结合本案其他证据综合作出认定。
本院认为，***与现代公司签订的内部项目经理工程承包合同第八条第2款约定：“G1#、G4#楼***在工程施工至三层主体时，G1#楼现代公司按工程总价款的30%抵房给***作为后期工程款；G4#楼现代公司按工程总价款的40%抵房给***作为后期工程款”，上述条款系双方对工程款给付方式的约定。但在合同履行过程中，双方对用于冲抵工程款房屋的具体位置、房号、面积、价款等均未能作出补充约定，故***主张现代公司赔偿抵房不能的房屋差价损失缺乏事实依据。同时，***于2011年8月23日起诉现代公司给付合同内工程欠款时并未主张行使以房屋冲抵工程款的合同权利，而是迳行主张给付工程价款，现代公司对此亦无异议，故应视为双方当事人在合同履行过程中协商一致变更工程款给付方式。再次，***在（2013）宿中民初字第0085号案件中已起诉现代公司主张合同内工程欠款并赔偿利息损失，而***在本案中主张现代公司赔偿抵房不能造成的损失，其本质仍然是赔偿欠付合同内工程欠款造成的损失，故***的该项请求属于重复主张权利。据此，本院对***主张赔偿抵房不能的房屋差价损失的请求不予支持。
关于第3争议焦点。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，只有在实际施工人的合同相对人主体资格消灭、下落不明、资信状况恶化等确实丧失支付能力，且与其没有合同关系的转包人、违法分包人、总承包人、发包人欠付工程款数额较大的情况下，为保护实际施工人的合法权益，才将转包人、违法分包人、总承包人、发包人追加为案件当事人，且发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，***虽以兰山沭阳分公司系讼争工程发包人为由主张其承担连带欠付责任，同时以公司法的相关规定为由主张兰山公司对兰山沭阳分公司的债务承担偿还责任，但根据江苏省高级人民法院作出的(2014)苏民终字第0109号生效法律文书的认定，兰山沭阳分公司与现代公司就G1#-G4#楼的工程价款已经全部支付完毕，故***在本案中主张兰山沭阳分公司、兰山公司在欠付范围内承担连带责任缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上，***承建涉案工程是依据其与现代公司签订的内部项目经理工程承包合同，因***不具备建筑施工资质而承建本案工程，其行为违反了建筑法的强制性规定，故双方签订的工程承包合同应认定无效，但考虑***施工的工程经竣工验收合格，故其请求按约支付相应工程价款，应予支持。***主张变更增加工程价款，对此负有举证责任，本院对其有证据证明的变更增加工程造价及利息的请求予以支持。***在本案中主张现代公司赔偿抵房不能造成的损失，系重复主张权利，故本院不予支持。***主张兰山沭阳分公司、兰山公司在欠付范围内承担连带责任依据不足，本院亦不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条第一款、第二百八十六条、《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条、第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：
一、被告宿迁现代建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告***工程款305715.9元及利息（利息以305715.9元为基数从起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至实际给付之日止）；
二、驳回原告***的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费31280元，保全费5000元，鉴定费69300元（工程造价鉴定50000元＋房地产估价19300元），合计105580元，由原告***负担99128元，由被告宿迁现代建筑工程有限公司负担10452元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于江苏省高级人民法院，并同时向江苏省高级人民法院预交上诉案件受理费（江苏省高级人民法院开户行：中国农业银行南京山西路支行，帐号：10×××75）。
审判长 孙芳远
审判员 庄业富
审判员 王冬冬
二〇一七年一月二十六日
书记员 冯 邻
附录法律条文：
《中华人民共和国合同法》第二百六十九条第一款：建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。
《中华人民共和国合同法》第二百八十六条：发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。
《中华人民共和国建筑法》第二十八条：禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：
（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；
（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；
（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条：当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条：法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。
《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条：被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
法律提示：
本判决发生法律效力后，当事人必须履行，一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请强制执行，义务人应当承担不履行义务所产生的一切法律后果。
申请执行的期限为二年，申请执行时效的中止、中断适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。申请执行的期限从本判决书规定的履行期限的最后一日起计，分期履行的从规定的每次履行期间的最后一日起计算。
逾期申请的，人民法院不予立案执行。
第39页/共39页