福建省莆田市中级人民法院
民事判决书
（2018）闽03民终1102号
上诉人（原审被告）：*苏苏创建筑劳务有限公司，住所地*苏省海门市海门经济技术开发区广州路999号，统一社会信用代码91320684079875335D。
法定代表人：陆翠，总经理。
委托诉讼代理人：***，福建升恒律师事务所执业律师，委托权限特别代理。
被上诉人（原审原告）：***，男，1963年11月12日出生，汉族，农民，住***抚州市临川区。
委托诉讼代理人：***、曾武缘，福建众益律师事务所执业律师，委托权限特别代理。
原审被告：中国二十冶集团有限公司，住所地上海市宝山区盘古路777号，统一社会信用代码913100007397***277B。
法定代表人：***，董事长。
委托诉讼代理人：闫苗苗、***，均为该公司员工，委托权限特别代理。
上诉人*苏苏创建筑劳务有限公司（以下简称苏创公司）因与被上诉人***、原审被告中国二十冶集团有限公司（以下简称中冶公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服福建省莆田市荔城区人民法院（2018）闽0304民初193号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
苏创公司上诉请求：一、撤销一审判决；二、改判驳回***的诉讼请求；三、本案一、二审诉讼费用由***承担。事实和理由：一、一审认定***有借款给苏创公司10万元事实错误。该事实双方均有争议，未予以确认。主要理由：1、结算单上的“工地急用项目借用10万元，待老板定”、“扣除新发生打凿费用6990元”属于双方有争议，待处理事项；2、***一审并未主张并举证10万元借款的事实，其未举证该款项是由谁经手借用、债权凭证等，也没有证据证明该10万元款项用于其他工地项目；3、根据***对10万元的意思表述存在矛盾，承诺函的表述看，是***垫款给手下班组的意思，即使有垫款也应属于总工程款范围内，结算单则是借款的意思。二、一审对结算单上“扣除新发生打凿费用6990元”的判决违背当事人的约定，属适用法律错误。***既然同意该费用的扣除由苏创公司确定，是否扣除的决定权在苏创公司，一审剥夺了苏创公司的施工质量扣款违背当事人的约定及行业惯例。
***辩称：一审法院对苏创公司因项目急用向***借款10万元的事实认定，事实清楚、证据充分。苏创公司上诉称根据公司财务核查，无***投入项目十万元，其严重与事实不符。一、根据***提供的交易明细可以看出2015年8月31日***有向苏创公司的财物人员***汇款20万元，该款项就是***借给苏创公司的项目急用资金，而苏创公司至今仅偿还10万元，尚欠***借款10万元。二、根据苏创公司向一审法院提供的《正鼎北戴河地块四、六木工班结算汇总单》上载明的“工地急用项目借用10万元，待老板定”与《承诺函》中苏创公司的负责人***明确表示“另投入项目应急资金壹拾万圆正（因工程款一直没按合同付款）未返”相互印证，可以证实苏创公司因项目急用向***借款10万元的事实。综上，苏创公司的上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
原审被告中冶公司述称：对一审判决无异议。
***一审起诉请求：1.苏创公司向***支付拖欠的工程价款123315.6元，并自起诉之日起按银行同期贷款利率计息；2.中冶公司在欠付苏创公司工程价款范围内对***承担偿还责任；3.诉讼费用由苏创公司、中冶公司共同承担。
一审法院认定事实：中冶公司系福建省莆田市正鼎北戴河项目总承包单位，苏创公司系正鼎北戴河项目四、六地块分包单位，苏创公司又把其中木工工程交给***班组施工。2017年1月8日，苏创公司与***双方进行结算，其中地块六木工班组结算价864668元，已付工程款679500元；地块四木工班组结算价631696.98元，已付工程款133000元；另苏创公司因工地项目急用向***借用10万元。同年1月21日至8月30日，苏创公司先后4次支付款项计676800元，苏创公司尚欠***款项（包括借款）计107064.98元。另查明，2017年7月8日，中冶公司与苏创公司解除涉案项目分包合同，并对工程款进行结算，中冶公司尚欠苏创公司工程款1500万元。
一审法院认为：***向苏创公司分包木工工程施工，苏创公司应按约定履行支付工程款义务。经催讨，苏创公司尚少款项（包括借款）107064.98元未归还，已构成违约，故***诉请支付该款项并自向本院主张权利之日起按中国人民银行规定同期同类贷款利率计付利息有事实和法律依据，予以支持。***另主张《地块四结算单》第16项的“扣除领用项目部材料，16325元”不应扣除，因***在该结算单上签字确认，且没有提供不应予扣除的依据，故对该款项的主张，缺乏事实依据，不予支持。苏创公司因项目急用向***借款10万元，本应在已支付的工程款中优先抵扣而不扣除，可视为***为涉案项目工程的垫资费用，故为减少讼累，本院一并审理。中冶公司自愿在欠付苏创公司的工程款范围内代为支付，予以准许。***合理的请求部分予以支持，超出合理的请求部分予以驳回。苏创公司合理的抗辩部分予以采纳，不合理的抗辩部分予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百七十四条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款之规定，判决：一、*苏苏创建筑劳务有限公司应在本判决生效之日起十日内向***支付107064.98元，并自2018年1月2日起至还清之日按中国人民银行规定同期同类贷款利率计付利息；二、如*苏苏创建筑劳务有限公司未履行上述第一项义务，中国二十冶集团有限公司自愿在本判决生效之日起三十日内在未支付*苏苏创建筑劳务有限公司工程款1500万元的范围内代为支付，并在支付后予以抵扣；三、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费2766元，减半收取1393元，由***负担103元，*苏苏创建筑劳务有限公司、中国二十冶集团有限公司负担1290元。
对一审查明的事实，苏创公司对“另苏创公司因工地项目急用向***借用10万元”、“苏创公司尚欠***款项（包括借款）计107064.98元”有异议，认为这10万元系没有发生。扣除工程质量扣款6990元，苏创公司已全部付清1月8日结算单上的工程款。对一审查明的其它事实没有异议。***、中冶公司对一审查明的事实均无异议。对各方均无异议的事实本院予以确认。对苏创公司的有异议的部分，本院将在下文一并分析。
二审中，各方均未向本院提交新的证据。
本院认为，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，当事人未提出上诉的部分，本院不予审查。
一、对于苏创公司是否有向***借用10万元。《承诺函》系由苏创公司向一审法院提供。该《承诺函》中“另投入项目应急资金壹拾万圆正（因工程款一直没按合同付款），未返还”与《正鼎·北戴河地块四、地块六木工班组结算单汇总单》中“工地急用项目借用（10万）”的内容能够相互印证，即可证实苏创公司因项目急用向***借用10万元款项。苏创公司未能举证证实已还清该款项。对于该款项，一审法院认为苏创公司应在已付的工程款中优先抵扣而不扣除，视为***在本案中的垫资费用，为减少诉累，一并审理，并无不当，应予以维持。苏创公司主张该二部分内容文义相互矛盾，缺乏依据，本院不予支持。
二、对于是否应扣减新发生砼打凿费用6990元的问题。
苏创公司主张***在该结算单上签字，应视为***同意该费用的扣除由苏创公司确定，是否扣除的决定权在苏创公司。本院经审查：结合该结算单中“扣除新发生砼打凿费用-6990元”内容及备注栏“老板待定”内容，可视为***同意该扣款，并将决定权交由苏创公司确定，现苏创公司认为该费用应予以扣减，苏创公司该主张更符合情理，本院予以采信。一审法院认为苏创公司未能提供证据证实应扣减该款的依据，不予准许不当，本院予以纠正。故苏创公司尚欠***款项（包括借款）计107064.98元-6990元=100074.98元。
综上所述，苏创公司的上诉请求合理部分，本院予以支持。不合理部分，本院不予支持。一审认定事实部分错误，本院在查清后予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：
一、维持福建省莆田市荔城区人民法院（2018）闽0304民初193号第二、三项民事判决；
二、变更福建省莆田市荔城区人民法院（2018）闽0304民初193号民事判决第一项为“*苏苏创建筑劳务有限公司应在本判决生效之日起十日内向***支付100074.98元，并自2018年1月2日起至还清之日按中国人民银行规定同期同类贷款利率计付利息”。
如*苏苏创建筑劳务有限公司、中国二十冶集团有限公司未按本判决指定的履行期间履行金钱给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案二审案件受理费2766元，由*苏苏创建筑劳务有限公司、中国二十冶集团有限公司负担2301元，***负担465元；一审案件受理费2766元，减半收取1393元，由*苏苏创建筑劳务有限公司、中国二十冶集团有限公司负担11***元，***负担234元。
本判决为终审判决。
审判长***
审判员黄征
审判员***
二〇一八年六月十一日
书记员***
附：本案适用的主要法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第（一）、（二）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
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