鄂尔多斯市中级人民法院
民事判决书
（2017）内06民终1914号
上诉人(原审被告)：神东天隆集团鄂尔多斯市胜源建安有限公司，住所地内蒙古自治区鄂尔多斯市伊金霍洛旗乌兰木伦镇和谐大厦。
法定代表人：***，该公司总经理。
委托诉讼代理人：***，内蒙古众杰律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：***，男，汉族，1968年10月24日出生，鄂尔多斯市胜源建安有限公司房建二公司经理，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市
委托诉讼代理人：***，内蒙古良科律师事务所律师。
上诉人神东天隆集团鄂尔多斯市胜源建安有限公司(以下简称天隆胜源建安公司)因与被上诉人***建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区伊金霍洛旗人民法院(2016)内0627民初5017号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月9日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。天隆胜源建安公司的委托诉讼代理人***，***的委托诉讼代理人***到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
三、上诉人的上诉请求及被上诉人的答辩理由
天隆胜源建安公司向本院提起上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判。事实与理由：***与天隆胜源建安公司属于内部管理关系，不属于民事诉讼的受案范围；《关于进一步核实胜源建安公司超收房建二分公司管理费的情况报告》为请示报告，不是下欠工程款形成的决议。因此，该报告不能作为***主张工程款的依据。因此，天隆胜源建安公司不应当给付***工程款。
***答辩称，***与天隆胜源建安公司是借用资质的挂靠关系，应当由天隆胜源建安公司给付工程款。《情况报告》的实质是下欠***的工程款。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。
***向一审法院起诉请求：1、天隆胜源建安公司给付***工程款146.4015万元；2、本案诉讼费用由天隆胜源建安公司负担。
一审法院认定的事实：2005年，***经天隆胜源建安公司任命为房建二分公司的负责人。***在房建二分公司任负责人期间，房建二分公司全由**平一人负责自主经营、自行垫资、自购设备、自聘人员、自负盈亏对外承建工程，天隆胜源建安公司对***以房建二分公司名义对外承建的项目收取一定比例的管理费。2008年，***以房建二分公司的名义，借用天隆胜源建安公司的资质，对天隆胜源建安公司中标的天隆和谐大厦工程进行了施工。2009年，***以房建二分公司的名义，借用天隆胜源建安公司的资质，对天隆胜源建安公司承建的黑炭沟罩棚封闭工程进行了施工。2011年，***以房建二分公司的名义，借用天隆胜源建安公司的资质，对天隆胜源建安公司承建的上湾万利商贸城Ⅱ区工程进行了施工。现和谐大厦工程、黑炭沟罩棚封闭工程已经完工交付验收，万利商贸城Ⅱ区工程停滞。在工程施工期间，工程投标保证金、审计费等费用均由***承担，且支付的工程款均直接支付给***个人。
2012年12月28日，天隆胜源建安公司就万利商贸城Ⅱ区工程进行了结算，并制作了《神东天隆胜源建安有限公司工程结算单（结算单位：土建二分公司）》，该结算单在说明中注明：本工程属2010年施工工程，由***负责施工。
2016年1月5日，天隆胜源建安公司就本案三项工程的管理费核算问题召开了会议，会议形成了《超收管理费核算表》，三项工程施工期间的天隆胜源建安公司法定代表人或相关负责人在该表相应签字处签字确认，该表写明和谐大厦工程多收取管理费119.9445万元、万利商贸城Ⅱ区工程多收取管理费124.7831万元、黑炭沟罩棚封闭工程少收取管理费98.3261万元，三项工程合计多收取管理费为146.4015万元。2016年1月6日，天隆胜源建安公司印发了《胜源建安有限公司文件（天隆胜源发[2016]01号）--关于进一步核实胜源建安公司超收房建二分公司管理费的情况报告》，该报告就和谐大厦工程管理费问题表述为：”和谐大厦工程2008年由房建二分公司承建，时任领导**。2016年1月5日胜源建安公司请回原任领导**，与胜源建安公司现任领导班子、财务部、工程部、市场部、房建二分公司就和谐大厦当年管理费的收取办法，召开专题会议，经**经理确认，根据当年集团公司的建议结合胜源公司的管理办法，当时与房建二分公司商定甲供材料及材差不收管理费，其余造价按5%收取管理费，经核算该工程的甲供材料及材差部分为2398.8904万元，不应收取管理费119.9445万元（2398.8904万元×5%=119.9445万元）。”；该报告就万利商贸城Ⅱ区工程管理费问题表述为：”万利商贸城Ⅱ区工程2011年由房建二分公司承建，时任领导**。2015年12月22日，原任领导**、***与胜源建安公司现任领导班子、财务部、工程部、市场部、房建二分公司召开专题会议，确认该项工程应按1%收取管理费，胜源建安公司报进度1609.415万元，按照11%收取了管理费177.0356万元，经与会人员核实胜源建安公司给业主开具了5225.247万元甲供材料收据，此造价应按1%收取管理费52.2525万元（5225.247万元×1%=52.2525万元），此项工程实际多收管理费124.7831万元（177.0356万元-52.2525万元=124.7831万元）。”该报告就黑炭沟罩棚封闭工程管理费问题表述为：”黑炭沟罩棚封闭工程是2009年由房建二分公司与曲阜远大公司联合体投标的工程，曲阜远大公司为合同主体。按胜源建安公司管理办法此类工程可收取7%-9%的管理费。2015年12月22日，原任领导**、***与胜源建安公司现任领导班子、财务部、工程部、市场部、房建二分公司会议研究讨论，与胜源房建二分公司达成协议，执行原胜源建安公司当年会议纪要7%的管理费，3%的总包服务费由胜源二分公司与曲阜远大公司自行协商解决（此工程工程房建二分公司实际承担了10%的管理费）。经核实该工程去除甲供大型设备、材差及未实施工程后造价为1404.658万元，胜源建安公司应收取管理费98.3261万元（1404.658万元×7%=98.3261万元）。”该报告结论性内容为：”和谐大厦工程、万利商贸城Ⅱ区工程、黑炭沟罩棚封闭工程管理费抵顶后应退还房建二分公司多收管理费146.4015万元（119.9445万元+124.7831万元-98.3261万元=146.4015万元），多收取的管理费应退还胜源房建二分公司。”
一审法院认为，本案的主要争议焦点为：1、***是否具备提起本案诉讼的主体资格；2、***的诉讼请求是否已过诉讼时效；3、***请求各款项的具体数额及性质。
针对第一争议焦点：天隆胜源建安公司在庭审中认可房建二分公司是其内部机构，无相关手续；天隆胜源建安公司亦认可***为房建二分公司的实际负责人，也是本案三项工程的实际施工人；天隆胜源建安公司的证明也证实房建二分公司采用经理负责制，房建二分公司在上交工程管理费后，其余工程费全归经理个人所有。故房建二分公司与天隆胜源建安公司之间，在名义上是管理与被管理、支配与被支配、服从与被服从的关系，但房建二分公司实际采用经理负责制的经营模式，房建二分公司的负责人***须自行出资、自购设备、自雇人员、自负盈亏对外承建工程项目，天隆胜源建安公司就***以房建二分公司承建的工程项目收取管理费，并向***个人支付工程款。上述经营模式就直接导致了房建二分公司与天隆胜源建安公司之间的从属关系仅具有名义性，***对房建二分公司的实际经营与市场上一般施工主体挂靠有资质的企业成立施工项目部承建工程的经营方式无异。就本案而言，***系房建二分公司经理、天隆胜源建安公司员工的身份，虽与***作为和谐大厦工程、万利商贸城Ⅱ区工程、黑炭沟罩棚封闭工程三项工程的实际施工人的身份发生竞合，但前一身份并不能吸收后一身份，前一身份亦不能推翻***作为实际施工人对和谐大厦工程、万利商贸城Ⅱ区工程、黑炭沟罩棚封闭工程三项工程进行了施工的基本事实，且天隆胜源建安公司对房建二分公司日常管理主要体现在收取管理费，不同于正常本分公司之间资产一体的基本特征，故***作为本案三项工程建设施工合同的权利义务独立承受方，可以作为本案适格的诉讼主体提起诉讼。
针对第二争议焦点：本案的诉讼时效，2016年1月5日，天隆胜源建安公司因核算是否超收房建二分公司或***的管理费问题，召开会议讨论并形成书面的应当向房建二分公司退还管理费的表意材料，诉讼时效于2016年1月5日发生中断，应重新计算。本案***于2016年9月6日向本院提起诉讼，未超过诉讼时效。
针对第三争议焦点：本院已对《胜源建安有限公司文件（天隆胜源发[2016]01号）--关于进一步核实胜源建安公司超收房建二分公司管理费的情况报告》的真实性予以采信，且该文件是天隆胜源建安公司以自身名义印发的，该文件已将本案和谐大厦工程、万利商贸城Ⅱ区工程、黑炭沟罩棚封闭工程三工程的管理费核算完毕并给出结论，即”和谐大厦工程、万利商贸城Ⅱ区工程、黑炭沟罩棚封闭工程管理费抵顶后应退还房建二分公司多收管理费146.4015万元（119.9445万元+124.7831万元-98.3261万元=146.4015万元），多收取的管理费应退还胜源房建二分公司。”其中，天隆胜源建安公司多向房建二分公司收取的管理费146.4015万元，即为天隆胜源建安公司少向房建二分公司支付的工程款146.4015万元。因在针对第一争议焦点的论述中确认了***的诉讼主体资格，故***作为和谐大厦工程、万利商贸城Ⅱ区工程、黑炭沟罩棚封闭工程的实际施工人要求天隆胜源建安公司支付工程款146.4015万元的诉讼请求，具有事实及法律依据，本院予以支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：神东天隆集团鄂尔多斯市胜源建安有限公司于本判决书生效之日起五日内一次性支付***工程款146.4015万元。
二审期间，当事人未提交新证据。
二审审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，根据当事人诉辩情况，本案争议焦点为：一、***和天隆胜源建安公司系何种法律关系，***是否具备诉讼主体资格；二、天隆胜源建安公司前任领导所形成的《关于进一步核实胜源公司超收房建二公司管理费的情况报告》、超收管理费核对表，是否可以作为***向天隆胜源建安公司主张权利的依据。
关于***和天隆胜源建安公司系何种关系，***是否具备诉讼主体资格的问题：本案中，天隆胜源建安公司主张***和天隆胜源建安公司系内部承包关系，而非挂靠关系，不应当向***承担给付工程款的法律责任。本案中，***虽系天隆胜源建安公司的在职职工，但天隆胜源建安公司在***施工过程中，在资金、技术、设备、人力方面对***并无相关支持，而是由***以自行出资、自购设备、自雇人员、自负盈亏的方式对外承建工程项目。房建二分公司与天隆胜源建安公司之间，在名义上虽是管理与被管理、支配与被支配的关系，但房建二分公司实际采用经理负责制的经营模式，天隆胜源建安公司就***以房建二分公司承建的工程项目收取管理费，并向***个人支付工程款。***对房建二分公司的实际经营方式与建筑施工领域一般施工主体挂靠有资质的企业成立施工项目部承建工程的经营方式并无二异。据此，***作为本案三项工程建设施工合同的权利义务独立承受方，可以作为本案适格的诉讼主体提起诉讼；
关于天隆胜源建安公司前任领导所形成的《关于进一步核实胜源公司超收房建二公司管理费的情况报告》、超收管理费核对表，是否可以作为***向天隆胜源建安公司主张权利的依据。鉴于该文件是天隆胜源建安公司以自身名义印发，且在该份文件中已将涉案的管理费核算完毕并给出结论，并载明”多收取的管理费应退还胜源房建二分公司”，故认定天隆胜源建安公司多向房建二分公司收取的管理费146.4015万元，即为天隆胜源建安公司少向房建二分公司支付的工程款146.4015万元。本院对该《情况报告》的效力及证明力予以确认，***可以以此作为依据，向天隆胜源建安公司公司主张其所享有的民事权利。
综上所述，上诉人神东天隆集团鄂尔多斯市胜源建安有限公司的上诉请求无事实根据及法律依据，本院不予支持,依法应予驳回。原审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费17977元，由上诉人神东天隆集团鄂尔多斯市胜源建安有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长***
审判员程伟
审判员***
二〇一七年十一月十五日
书记员邱婧