山西省永济市人民法院
民事判决书
（2018）晋0881民初1844号
原告：***，男，1960年2月22日出生，汉族，住内蒙古丰镇市。
委托诉讼代理人：**，男，1949年7月11日出生，汉族，住呼和浩特市，系原告张长命之兄。
被告：中铁十九局集团有限公司，住所地北京市北京经济技术开发区荣华南路19号1号楼。
法定代表人：***，董事长。
委托诉讼代理人：**，男，1988年1月23日出生，汉族，住辽宁省辽阳市白塔区卫国路138号，系公司员工。
原告张长命与被告中铁十九局集团有限公司（以下简称中铁十九局）劳动争议纠纷一案，本院于2018年7月23日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原、被告的委托诉讼代理人到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
张长命向本院提出诉讼请求：1.判令解除原、被告之间的事实劳动关系；2-14.判令被告支付原告工伤后的医疗费、住院伙食补助费、护理费、停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性再就业补助金、伤残鉴定费、工伤辅助器具购买费、经济补偿金、差旅费、办理缴纳保险费用、银行贷款双倍利息共计667266.83元。事实与理由：原告和***于2014年2月16日跟随***来到被告承包的山西省永济市卿头镇白坊村大西客专施工地人员居住地，开始做围护栏等修补工作，6月17日，领导安排原告和***做邵必强的农用三轮车去工地干活，走到***路口时，遇***驾驶的×××号小型普通客车，双方发生交通事故。后经永济市交警大队认定原告在事故中无在责任，原告受伤后住院治疗40天后回家休养至今。原告在上班途中发生交通事故，永济市人社局认定原告此次受伤系工伤，原告受伤程度被鉴定为五级伤残。后原告申请劳动仲裁要求赔偿，该仲裁委并未依据相关法律规定及事实进行裁决，故诉至法院，请求依法查明事实，维护当事人的合法权益。
被告中铁十九局辩称，一、原告与被告不存在事实劳动关系，不存在解除一说；1、被告并未雇佣原告，也未签订劳动合同，双方不具有劳动的从属性和有偿性；2、被告在诉讼中提交的考勤表、打卡记录合法真实，其上并无被告的相关记录，双方不具有人格从属性、管理隶属性、经济从属性；3、原告实际受雇于***，与***存在事实上的劳动关系。二、假若存在事实劳动关系，工伤赔偿应以工伤认定、伤残等级鉴定为基础，根据《工伤保险条例》的相关规定，2017年12月14日，被告已向山西省劳动能力鉴定委员会邮寄了《劳动能力再次鉴定申请书》等材料，但目前还没有最终鉴定结论，故进行工伤赔偿没有法定依据。三、假若进行伤残等级鉴定，原告伤残等级应按照七级确定，故产生的各项费用应当按照七级伤残标准确定，医疗费应以治疗医院的诊断证明和单据为凭；住院伙食补助费应经医疗机构出具证明并报经办机构同意；护理费应当根据受害人的生活自理能力、医疗机构出具的护理期限证明或者经劳动能力鉴定委员会鉴定确认，原告主张的护理费没有依据；原告提出的停工留薪期没有劳动能力鉴定委员会的鉴定和确认，且原告2014年受伤，其主张以2016年的标准计算工资错误；根据《工伤保险条例》，原告不是被告的职工，工资也不由被告发放，无法确定其平均工资，故原告主张的伤残津贴无依据；原告为***提供劳务，由***为其发放工资，工资多少答辩人不知情，理应由***承担，一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金应按七级伤残赔偿；鉴定费、辅助器具购买费、经济补偿金、差旅费、社会保险及利息应由接受劳务一方***承担；在交通事故案件中，由侵权人***赔偿其34万元，根据山西省实施《工伤保险条例》试行办法第二十三条之规定，由接受劳务一方***按规定补足差额。
原告围绕其诉讼请求提交证据：
1.事故认定书，拟证明原告在上下班途中发生交通事故；2.原告住院期间的诊断书、病例及交费票据，拟证明原告住院期间的治疗及花费情况；3.永劳仲案字（2015）第009号仲裁裁决书、（2016）晋0881民初361号民事判决书、（2017）晋08民终466号民事判决书，拟证明原、被告之间存在事实劳动关系；4.永人社工伤认（2017）046号认定工伤决定书、（2017）晋0828行初57号行政判决书、（2018）晋08行终19号行政判决书，拟证明原告被工伤认定机关认定为工伤的事实；5.[2015]临鉴字第170号司法鉴定意见书，拟证明原告护理期现自2014年6月17日至2015年3月2日；6.原告交通费票据，拟证明原告因工伤认定花费的差旅费12000余元；7.初次鉴定结论书，拟证明原告工伤被鉴定为五级伤残；8.鉴定交费收据，拟证明鉴定花费400元；9.购买伤残用品费收据，拟证明购买伤残用品花费600元；10.*****（2018）第005号，拟证明本案已经过劳动仲裁程序。
被告的质证意见为：对证据1、3、4、5、10的真实性无异议；对证据2中的原件认可，复印件不认可；证据6中的差旅费应由***承担，原告是给***干活的；证据7中伤残等级鉴定我们没有参与，2017年11-12月，我们收到了伤残等级鉴定书，收到后我们通过邮寄方式向山西省劳动鉴定委员会申请再次鉴定了，至今没有结论，目前也没有证据提交，我们对鉴定结论的真实性无异议。
为查清案件事实，本院依法调取了（2015）永民初字第10号原告张长命、***与被告***、***、中国人寿财产保险股份有限公司运城市中心支公司机动车交通事故责任纠纷一案的生效民事判决书及调解书，该判决书第8页内容显示”原告***在大同市大得医疗设备有限公司购买单摇带护栏床及按摩棒花支600元、在运城市广生堂购药支出1480元，没有医嘱或医生建议，本院不予支持；故认定原告张长命花支的医疗费应为68447.23元；交通费系必然产生的费用酌定为2000元”。
对当事人无异议的证据本院予以确认，对有异议的事实和证据，本院认定如下：原告受伤后花费的医疗费已在（2015）永民初字第10号判决书中认定为68447.23元，故本院予以确认；原告提交的证据6中部分交通费已在（2015）永民初字第10号案件中酌情认定2000元，故本院对原告在之后所发生的交通费酌情予以认定；被告提交的证据7系工伤认定行政机构作出的文书，被告称其已向山西省劳动能力鉴定委员会提出异议，但未提交相关证据，故本院对被告的辩称不予采信，对原告提交的证据7予以采纳；原告提交的证据8系合理花费，本院予以采纳；对原告提交的证据8，依据《工伤保险条例》第三十二条之规定，原告购买伤残用品并未经过劳动能力鉴定委员会的确认，故本院不予采纳。
根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院对本案事实认定如下：2014年2月原告和***跟随***来到被告承包的山西省永济市卿头镇白坊村大西客专施工人员居住地干活，同年6月17日14时，原告张长命乘坐邵必强驾驶的农用三轮车沿永济市卿头镇****内道路由西向东行驶至二队巷口时，与***驾驶的×××号越野车发生碰撞，致原告受伤，两车受损；永济市公安局交警大队认定**昌负事故主要责任，原告无责任；原告受伤后在运城市急救中心住院治疗39天；后原告以机动车交通事故责任纠纷为由将肇事车辆所有人***、肇事车辆所投的中国人寿财产保险股份有限公司运城市支公司、农用车驾驶人邵必强、雇主***诉至本院要求赔偿，经司法鉴定，原告骨盆损伤、胸部损伤、左下肢神经功能障碍分别评定为七、九、十级伤残，护理期评定至2015年3月2日，本院认定原告住院治疗共计花费68447.23元，后经本院主持调解，中国人寿财产保险股份有限公司运城市支公司赔付原告120000元，另本院判决***赔偿原告损失64020.77元（应赔偿111520.77元，扣除已赔付的47500元）、***赔偿原告损失66912.46元，现中国人寿财产保险股份有限公司运城市支公司已全额赔付，***已赔付47500元；因原、被告未签订书面劳动合同，被告也未为被告参加工伤保险，故原告以确认与被告存在劳动关系为由申请仲裁并诉至本院，原告不服本院判决上诉后，运城市中级人民法院终审判决确认原、被告之间存在劳动关系；2017年6月13日，原告此次受伤情形被永济市人力资源和社会保障局认定为工伤，被告不服提起诉讼，运城市中级人民法院终审判决驳回被告的诉讼请求；2017年8月31日，运城市劳动能力鉴定委员会鉴定原告伤残情况为五级伤残；后经原告申请，永济市劳动人事争议仲裁委员会裁决原、被告劳动合同关系解除、被告支付原告工伤保险待遇差额235039.5元；原告不服仲裁裁决诉至本院。
本院认为，用人单位职工依法享有工伤保险待遇的权利。本案中，原、被告之间形成事实劳动关系，且原告受伤也已被认定为工伤，现原告要求解除与被告之间的劳动关系，本院予以准许；被告作为用人单位应向原告缴纳工伤保险费而未缴纳，依据《中华人民共和国社会保险法》第四十一条”职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。”之规定，被告应向原告支付相应的工伤保险待遇。关于工伤保险待遇数额，原告主张的医疗费已在（2015）永民初字第10号民事案件中进行了赔偿，依据《最高人民法院<关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定>》第八条第三款规定”职工因第三人的原因导致工伤，社会保险经办机构以职工或者近亲属已经对第三人提起民事诉讼为由，拒绝支付工伤保险待遇的，人民法院不予支持，但第三人已经支付的医疗费除外”，故原告在本案中再次主张被告赔偿医疗费，本院不予支持，其他工伤保险待遇应予支持；具体数额为：1.住院伙食补助费为3900元（39天×100元/天）；2.因原告未进行生活障碍程度的等级鉴定，故其主张的护理费无法律依据，故本院不予支持；3.原告工资未在被告提交的工资表中体现，原告无其他证据予以佐证，故依据《山西省实施<工伤保险条例>办法》第二十七条第二款之规定，原告工资标准参照2014年度职工月平均工资计算，故依据《工伤保险条例》第三十三条及《山西省实施<工伤保险条例>办法》第二十一条之规定，原告停工留薪期工资为48969元（48969元/年÷12×12个月）；4.依据《工伤保险条例》第三十六条及《山西省实施<工伤保险条例>办法》第二十六条、第二十七条第二款之规定，原告主张的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金应以2017年度山西省职工月平均工资为基数计算，故原告的一次性伤残补助金应为92322元（5129元/月×18个月），因原告仅主张88794元，故本院对原告的该项诉求予以支持；5.一次性工伤医疗补助金为147715元（5129元/月×36个月）×（1－20%）；6.一次性伤残就业补助金为98476.8元（5129元/月×24个月）×（1－20%）；7.原告花费鉴定费400元系合理花费，本院予以支持；8.因原告未经劳动能力鉴定委员会确认需要安装医疗辅助器具，故其主张的医疗辅助器具购买费600元无相关依据，本院不予支持；9.本案中，因原告主动提出解除劳动关系，不符合支付经济补偿金的法定情形，故原告主张的经济补偿金，本院不予支持；10.原告主张的差旅费系合理支出，本院根据实际情况，酌定交通费、食宿费共计8000元；11.关于原告主张的利息诉求，于法无据，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国社会保险法》第四十一条、《工伤保险条例》第二十二条、第三十条、第三十二条、第三十三条、第三十四条、第三十六条、《最高人民法院<关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定>》第八条第三款、《山西省实施<工伤保险条例>办法》第二十一条、第二十六条、第二十七条第二款规定，判决如下：
一、解除原告张长命与被告中铁十九局集团有限公司之间的事实劳动关系；
二、被告中铁十九局集团有限公司于本判决生效之日支付原告住院伙食补助费、停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、鉴定费、交通费、食宿费等工伤保险待遇共计396254.8元；
三、驳回原告的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元，由被告中铁十九局集团有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山西省运城市中级人民法院。
审判长***
人民陪审员*萍
人民陪审员***
二〇一八年九月二十九日
书记员*亭