山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)鲁08民终874号
上诉人（原审被告）张某，男，1962年12月24日出生，汉族，农民，现住山东省济宁市市中区。
被上诉人（原审原告）***(曾用名梅琼南)，男，1968年1月24日出生，汉族，农民，住山东省济宁市任城区。
被上诉人（原审第三人）山东鸿瑞建筑工程有限公司(原济宁市鲁新建筑工程有限公司)，住所地济宁市。
法定代表人梅本长，董事长。
上诉人张某因建设工程合同纠纷一案，不服金乡县人民法院（2017）鲁0828民初2244号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人张某上诉请求：1:请求撤销金乡县人民法院(2017)鲁0828民初第2244号民事判决书,改判上诉人不承担责任或发回重审；2、本案的诉讼费用由二被上诉人共同承担。事实与理由如下：原审法院认定事实不清、适用法律错误。1、原审法院认定诉讼主体错误,被上诉人***承包的金乡县羊山镇益民新村1#、2#楼主体建设工程是由被上诉人山东鸿瑞建筑工程有限公司(原济宁鲁新建筑工程有限公司)分包给他的,上诉人只是作为公司员工签上了自己的名字,所以承担责任的主体不应当为上诉人。2、本案中,被上诉人山东鸿瑞建筑工程有限公司(原济宁鲁新建筑工程有限公司)将金乡县羊山镇益民新村1#、2#楼工程项目的开发建设分包给没有任何资质的被上诉人***,此行为违反了《合同法》第二百七十二条第三款及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款第一项之规定,应当被认定为无效。原审法院声称“原告虽不具备相应施工资质,但与第三人签订的建设工程责任制承包合同系内部承包合同,原告可以依据约定主张工程款”于法无据。3、根据相关法律法规规定,建设工程竣工验收应当由建设、勘察、监理、施工、设计单位共同参加,但被上诉人***所承包的金乡县羊山镇益民新村1#、2#楼验收程序只有监理、施工两方单位参加,发包方羊山镇人民政府及羊山镇东一村村委会则认为该工程主体建设不符合质量规定,不同意验收。故一审法院认定事实错误,被上诉人***所承包的建设工程根本未完成竣工验收,根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第三条之规定,被上诉人***要求支付工程款的请求不应当得到支持。4、被上诉人***私自委托的济宁富通工程造价咨询有限公司出具的鉴定报告严重罔顾事实,依法应当予以驳回。综上所述,原审法院认定事实不清、适用法律错误,在此一基础上所作出的判决难以令人信服。故上诉人恳请二审法院查明案件事实,维护上诉人的合法权益。
被上诉人***及山东鸿瑞建筑工程有限公司答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审法院判决。
被上诉人***向一审法院起诉请求：1、判令被告支付工程款196万元及利息（利息自2010年3月28日至判决生效之日按同期银行贷款利率确定）；2、诉讼费用由被告负担。诉讼过程中，原告增加诉讼请求：1、判令被告返还1#、2#楼保证金100000元；2、判令被告支付工程款2303511元及利息（利息自2010年3月28日至判决生效之日按同期银行贷款利率确定）。
一审法院查明：2008年4月18日，金乡县羊山镇羊山东一村民委员会（甲方）与济宁市鲁新建筑工程有限公司（乙方）签订金乡县羊山镇危房改造协议一份，双方约定：“一、协议双方在互惠互利的基础条件下，以改造危房、改善住宅、拆旧换新为目的，甲方在土地使用权范围内，以土地作为合作条件，由乙方投资的方式进行危房改造，在原居住户接受改造危房条件前提下实施改造。”当日，金乡县羊山镇人民政府与济宁市鲁新建筑工程有限公司签订金乡县羊山镇危房改造协议补充协议，对原协议中包含镇政府家属院的部分进行了补充约定。
2008年6月2日，济宁市鲁新建筑工程有限公司（甲方）与被告张某（乙方）签订工程项目开发建设管理责任承包合同，双方约定：“为了全面搞好金乡县羊山镇益民新村1#、2#、3#、4#、5#楼工程的开发建设管理，提高企业经济效益，增加项目经理及项目相关人员的收入，经研究决定，对该工程的管理实行责任承包制……达成如下协议：一、承包的方式：由张西彬（张某）个人承包该工程项目的开发建设。二、承包的期限：自2008年6月2日至该工程竣工交验（工程保修期满）。三、承包工程项目概况工程名称金乡县羊山镇益民新村1#、2#、3#、4#、5#楼工程项目的开发建设……六、工程结算方式拨款方式该工程施工建设由公司项目经理***、邵峰、王进负责该工程项目的土建及装饰的施工，工程结算由张西彬（张某）按以下方式进行结算和拨款方式进行结算和拨款：1、结算方式：执行山东省2003消耗量定额及省市地方有关规定按实结算，主要材料按双方签证结算，未签证的材料执行相应时间的金乡县定额指导价格。人工费按38元/工日计取。2、拨款方式：（1）工程暂按520元拨付（已扣除各项管理费用），竣工后按第（上）一条据实结算。（2）工程拨款随工程进度拨款：基础完成拨付20%；二层主体完成拨付15%；五层主体完成拨付15%；抹灰开始拨付15%；抹灰完成付10%；楼地面开始付15%，工程完工时付5%；工程结算后付至97%，余款3%待保修期满一次付清。3、工程保证金待主体完成一次返还给项目部。”
原告***系济宁市鲁新建筑工程有限公司聘用的工作人员。2008年6月28日，原告***与济宁市鲁新建筑工程有限公司签订建设工程责任制承包合同，济宁市鲁新建筑工程有限公司将羊山镇益民新村1#、2#楼建设工程按项目承包方式发包给原告，双方约定的合同价款为495万元（以竣工结算为准），工程结算方式和拨款方式执行与项目承包人张西彬（张某）的施工合同的结算方式和拨款方式。上述合同加盖了济宁市鲁新建筑工程有限公司的印章，被告张某在公司负责人处签名。后原告向被告交付工程质量保证金100000元，并对双方约定的工程进行了实际施工。2010年1月3日，金乡县羊山镇益民新村2#住宅楼经建设单位、监理单位、施工单位验收符合要求；2010年3月7日，金乡县羊山镇益民新村2#住宅楼经建设单位、监理单位、施工单位验收符合要求。原告认可已收到被告支付的工程款及代付款项共计3908576.71元，同意按结算金额15.5%的比例扣除公司管理费。
2010年8月23日，济宁市鲁新建筑工程有限公司更名为山东鸿瑞建筑工程有限公司。2017年4月6日，原、被告及第三人共同签订权利义务转让协议一份，内容为：“由张某投资以山东鸿瑞建筑工程有限公司（原济宁市鲁新建筑工程有限公司）的名义，开发建设的金乡县羊山镇益民新村1#、2#楼工程，由项目经理***承包施工。该项目于2008年6月份开工，2009年10月份竣工。因该工程投资建设人是张某，在施工过程中也是由（有）施工人***和张某直接结算，经济宁市鲁新建筑工程有限公司和张某、***共同协商同意以下条款：1、本工程项目中山东鸿瑞建筑工程有限公司（原济宁市鲁新建筑工程有限公司）名下的权利和义务，转由张某个人承担和享有，***在本工程中所能主张的权利、义务直接向张某个人主张和承担。2、本工程项目的权利、义务转让后，因张某和***之间结算，需要山东鸿瑞建筑工程有限公司（原鲁新建筑工程有限公司）提供现存档案资料，本公司全力配合完成。3、本协议一式三份，山东鸿瑞建筑工程有限公司（原济宁市鲁新建筑工程有限公司）和张某、***各执一份。山东鸿瑞建筑工程有限公司（印章）梅本长（签名）投资人：（签字）张某施工承包人：（签字）***2017年4月6日”。后双方因支付工程款产生纠纷，原告诉讼来院。
在本案审理过程中，原告申请对案涉工程价款进行司法鉴定。根据本院的委托，2017年11月2日，济宁富通工程造价咨询有限公司作出金乡县羊山镇益民新村1#楼、2#楼工程鉴定报告各一份，其中1#楼最终鉴定造价为3647456.91元，2#楼最终鉴定造价为3704126.61元。原告支付鉴定费33000元。
另查明，2017年6月30日，本院向被告送达了民事诉状、应诉通知书、开庭传票等诉讼文书。2017年7月31日，被告向本院提出管辖权异议，请求将本案移送济宁市任城区人民法院审理。
一审法院认为：第三人山东鸿瑞建筑工程有限公司与金乡县羊山镇羊山东一村民委员会签订金乡县羊山镇危房改造协议后，又与被告张某签订工程项目开发建设管理责任承包合同，将金乡县羊山镇益民新村1#、2#、3#、4#、5#楼工程项目承包给被告张某，由公司项目经理邵峰、王进及原告***负责施工，被告张某负责结算支付工程款。被告张某经手以济宁市鲁新建筑工程有限公司的名义与原告签订建设工程责任制承包合同，将上述1#、2#楼建设工程发包给原告施工，事实清楚。由于原告系第三人山东鸿瑞建筑工程有限公司的员工，故原告虽不具备相应施工资质，但与第三人签订的建设工程责任制承包合同系内部承包合同，不违反相关法律规定，原告可以依据约定主张工程款。根据原、被告及第三人共同签订的权利义务转让协议的约定，被告张某承受了第三人在案涉工程中的权利义务，依法应履行向原告结算案涉工程价款的义务，第三人在本案中不应承担付款责任。
原告施工的案涉1#、2#楼工程最终鉴定造价为7351583.52元（3647456.91元+3704126.61元），扣除原告认可被告支付的工程价款3908576.71元、应支付的管理费1139495.45（7351583.52元×15.5%），被告张某还应支付给原告工程价款2303511.36元。因此，原告要求被告支付工程价款2303511元的诉讼请求，证据充分，本院予以支持。原告要求被告自2010年3月28日起支付逾期付款利息的请求，理由不足，本院不予支持。由于原、被告及第三人在2017年4月6日签订权利义务转让协议，被告张某承受了支付工程价款的义务，故被告应自2017年4月6日起向原告支付逾期付款利息。根据约定案涉工程主体工程完工即应返还质量保证金，现案涉工程已于2010年3月份验收，故被告应向原告返还质量保证金100000元。由于被告未向原告支付工程款，原告申请工程造价鉴定支出的鉴定费用33000元，应由被告负担。
被告张某辩称2008年6月28日其代表第三人与原告签订建设工程责任制承包合同，自己履行的是职务行为，其后果应由第三人承担，由于2008年6月2日，第三人与被告张某签订的工程项目开发建设管理责任承包合同中约定包括案涉1#、2#楼工程价款由被告张某负责结算支付，且2017年4月6日原、被告及第三人共同签订的权利义务转让协议再次明确由被告张某承受支付案涉工程价款的义务，因此，被告的上述辩解，与本案查明的事实不符，本院不予采纳。被告辩称案涉工程质量不合格支付了大量维修费用，但其未能举证证明，本院亦不予采纳。被告辩称本院依法委托济宁富通工程造价咨询有限公司作出的金乡县羊山镇益民新村1#楼、2#楼工程鉴定报告程序违法，不能作为认定工程价款的依据，但其未能举证证明上述鉴定存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的情形，故被告的该项辩解，于法无据，本院不予采纳。同时，由于被告提出的管辖权异议不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条规定的情形，本院不予审查。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八十八条、第八十九条、第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定，判决如下：一、被告张某于本判决生效之日起十日内偿付原告***工程价款2303511元及利息（利息以2303511元为基数，自2017年4月6日起至实际给付之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；二、被告张某于本判决生效之日起十日内返还原告***工程质量保证金100000元；三、被告张某于本判决生效之日起十日内偿付原告***鉴定费33000元；四、驳回原告***的其他诉讼请求。
二审审理查明事实与一审审理查明事实相一致。
本院认为，本案第一个争议焦点为上诉人张某是否为本案的适格被告。2008年6月2日，济宁市鲁新建筑工程有限公司（2010年8月23日，更名为山东鸿瑞建筑工程有限公司）与张某签订涉案工程项目开发建设管理责任承包合同，合同约定的承包方式为由张西彬（张某）个人承包该工程项目的开发建设。2008年6月28日，***与济宁市鲁新建筑工程有限公司签订建设工程责任制承包合同，济宁市鲁新建筑工程有限公司将羊山镇益民新村1#、2#楼建设工程按项目承包方式发包给***，合同加盖了济宁市鲁新建筑工程有限公司的印章，张某在公司负责人处签名。2017年4月6日，上诉人张某与被上诉人***、山东鸿瑞建筑工程有限公司三方共同签订权利义务转让协议一份，约定“由张某投资以山东鸿瑞建筑工程有限公司（原济宁市鲁新建筑工程有限公司）的名义，开发建设的金乡县羊山镇益民新村1#、2#楼工程，由项目经理***承包施工。该项目于2008年6月份开工，2009年10月份竣工。因该工程投资建设人是张某，在施工过程中也是由（有）施工人***和张某直接结算，经济宁市鲁新建筑工程有限公司和张某、***共同协商同意以下条款：1、本工程项目中山东鸿瑞建筑工程有限公司（原济宁市鲁新建筑工程有限公司）名下的权利和义务，转由张某个人承担和享有，***在本工程中所能主张的权利、义务直接向张某个人主张和承担。2、本工程项目的权利、义务转让后，因张某和***之间结算，需要山东鸿瑞建筑工程有限公司（原鲁新建筑工程有限公司）提供现存档案资料，本公司全力配合完成。3、本协议一式三份，山东鸿瑞建筑工程有限公司（原济宁市鲁新建筑工程有限公司）和张某、***各执一份”。根据以上三份合同约定的内容，***将张某列为被告，要求其给付工程款符合三方约定，亦符合法律规定。上诉人上诉称其不应承担责任本院不予支持。
本案争议的第二个焦点为***是否具有原告诉讼主体资格，其能否依照约定主张工程款。根据第一个争议焦点中的三份合同，能够认定***具有涉案工程实际施工人身份。其虽然不具备施工资质，但是根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条之规定，即使建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，人民法院也应予支持。本案中，涉案工程于2010年1月3日，金乡县羊山镇益民新村2#住宅楼经建设单位、监理单位、施工单位验收符合要求。2010年3月7日，金乡县羊山镇益民新村2#住宅楼经建设单位、监理单位、施工单位验收符合要求。结合2017年4月6日，张某与***、山东鸿瑞建筑工程有限公司三方共同签订的权利义务转让协议也载明涉案工程2008年6月份开工，2009年10月份竣工。***作为实际施工人对涉案工程进行了承建，其具有原告诉讼主体资格，现工程竣工验收合格，***请求张某支付工程价款应予支持。
本案争议的第三个焦点为济宁富通工程造价咨询有限公司出具的鉴定报告能够作为有效证据采信。因该鉴定报告系一审法院依法委托鉴定机构作出的司法鉴定，而非上诉人上诉称的系***私自委托鉴定机构做出的鉴定结论，上诉人对该鉴定结论有异议，其应举证证明该鉴定报告在程序或实体上存在问题，并申请法院依法委托重新鉴定或补充鉴定。但是上诉人没有提交证据予以证明，亦未提出重新鉴定或补充鉴定的申请，对上诉人的该上诉意见本院不予采信。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定,判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费26292元，由上诉人张某负担。
本判决为终审判决。
审判长 张阿梅
审判员 王衍琴
审判员 张 婕
二〇一八年四月八日
书记员 黄 灿