贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院
民事判决书
（2016）黔23民终731号
上诉人（原审被告）***，女，1970年3月14日生，汉族，贵州省兴义市人，农民，住兴义市。
委托代理人胡腾，贵州权衡律师事务所律师。代理权限：一般授权。
委托代理人***，贵州权衡律师事务所律师。代理权限：一般授权。
被上诉人（原审原告）贵州鼎丰源建设工程有限公司，住所地：贵阳市云岩区。
法定代表人***，总经理。
上诉人***与被上诉人贵州鼎丰源建设工程有限公司确认劳动关系纠纷一案，望谟县人民法院于2016年4月10日作出（2016）黔2326民初86号民事判决。上诉人***不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。
原审原告贵州鼎丰源建设工程有限公司（以下简称“鼎丰源公司”）诉称，***在仲裁程序中提供的保险单和发票与本案没有任何关系，所申请的证人证言属孤证，其没有进入公司工作，公司也没有为其安排工作并提供劳动报酬，何某荣不是公???的工作人员，且未向何某荣发包过任何工程。故***与鼎丰源公司不存在事实劳动关系。望谟县劳动人事争议仲裁委员会作出望劳（人）仲案字[2015]第006号《仲裁裁决书》认定原告与被告之间存在事实劳动关系缺乏充分事实及法律依据。诉至法院，请求：1、判令确认原告与被告之间不存在事实劳动关系；2、本案诉讼费用由被告承担。
被告***辩称,1、原告的起诉超过了诉讼时效，其起诉依法应予以驳回；2、被告虽不能提供保险单与发票的原件或加盖印章，但并不能由此否定这两份书证的真实性；被告提供保险单及发票两份书证是证明本案所涉工程的承包方是原告，这一点在仲裁开庭时也予以了认可，并在本案起诉状中予以了确认，与被告的证明意图完全一致；3、证人与被告等人是同乡，但原告否认证人证言的做法于法无据。请求驳回原告起诉或驳回其诉讼请求。
原审法院经审理查明，2014年11月6日原告鼎丰源公司与望谟县土地开发中心签订《合同协议书》，由原告承包“望谟县2014年第二批土地整治项目（五标段）”的工程。经周某碎介绍，案外人何某荣与鼎丰源公司签订合同，承办该工程。2015年4月21日，被告***与工友***等八人受何某荣的雇请，到原告鼎丰源公司承包的“望谟县2014年第二批土地整治项目（五标段）”工程处工作，主要工作内容为在望谟县新屯镇××组修建水池，双方口头约定由何某荣以5400元一个水池交由被告***等八人修建。2015年5月4日下午，被告***在工作中端运沙时，不慎摔入水池中受伤，后由***及***等人送到望谟县人民医院进行救治。被告***向望谟县劳动人事争议仲裁委员会提出申请，要求确认劳动关系。望谟县劳动人事争议仲裁委员会作出望??（人）仲案字[2015]第006号《仲裁裁决书》，确认***与鼎丰源公司之间存在事实劳动关系，《仲裁裁决书》于2015年12月11日送达双方后，鼎丰源公司不服，向一审法院提起诉讼。
原审认为，本案争议的焦点：原告鼎丰源公司与被告***之间是否存在劳动关系。
《中华人民共和国劳动法》第八十三条规定，劳动争议当事人对仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。本案中，原告鼎丰源公司于2015年12月11日收到《仲裁裁决书》，2015年12月24日以邮寄的方式向本院提交了起诉状等相关材料，符合法律规定，本院应予受理。劳动法上的劳动关系是指用人单位向劳动者给付劳动报酬，而由劳动者提供职业性的劳动所形成的法律关系。劳动关系存在于劳动者和用人单位之间，在劳动过程中，劳动者遵守用人单位的劳??纪律、服从指挥、接受管理，与劳动过程没有直接联系的社会关系不属于劳动法调整的劳动关系。本案中，被告***等八人只与案外人何某荣就水池的修建工程达成口头约定，以5400元修建一个水池计算其工资，原告鼎丰源公司并未与被告***就劳动合同签订、工资福利待遇、社会保险缴纳进行过协商，亦不存在管理与被管理的隶属关系，故原、被告之间没有在劳动过程中产生直接联系，不属于劳动法调整的范围。《中华人民共和国劳动合同法》第三条明确规定，建立劳动关系必须遵循自愿原则。自愿需要劳动者和用人单位双方协商达成一致意见的真实意思表示，任何一方不得将自己的意志强加给对方。本案中，原告鼎丰源公司始终坚称不认识何某荣，更不知被告***等八人为修建水池的实际施工人。故原告根本没有与被告建立劳动关系的意思表示，更没有建立劳动关系的合意，在这种完全缺乏双方合意的情形下，直接认定二者之间存在合法劳动关系，不符合实事求是原则，违背了《中华人民共和国劳动合同法》总则中对自愿原则的规定。最高人民法院在《全国民事审判工作会议纪要》第59条作出的答复中已明确，实际施工人招用的劳动者与承包人不建立劳动关系。虽然不认定实际施工人与具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人之间存在劳动关系，并不意味着劳动者的民事权益得不到保护，其可就在施工过程中受到的伤害依法主张赔偿责任。根据《中华人民共和国劳动法》第八十三条，《中华人民共和国劳动合同法》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：原告鼎丰源公司与被告***之间不存在劳动关系。案件受理费10.00元，由被告***承担。
原审宣判后，上诉人***不服该判决，向本院提起上诉，其上诉请求为：一、撤销原审判决，依法改判或发回重审；二、诉讼费用由被上诉人承担。理由是：一、原判认定被上诉人“根本没有建立劳动关系的意思表示，更没有建立劳动关系的合意”缺乏任何的事实根据和证据证实。本案是对已发生的客观事实进行确认，现在双方合意存在与否不影响客观事实的存在。证人证言证实在修筑水池工作中，要服从被上诉人的安排，接受其管理，施工中使用的水泥等材料也由其提供，被上诉人接受了***的劳动成果，在事实上已形成合意，形成劳动关系。二、原判已认定何某荣作为个体包工头，经周某碎介绍分包了被上诉人的水池修筑等工程后，招请了上诉人在工地施工。何某荣不具有承建工程的法定资质条件，没有用工主体资格，根据劳动和社会保障部《关于确??劳动关系有关事项的通知》第四条：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”，被上诉人应承担何某荣用工主体资格的责任。三、原判适用法律错误。原判引用《全国民事审判工作会议纪要》第59条与原判的认定和结论无关，该条没有原判原文中的“实际施工人招用的劳动者与承包人不建立劳动关系”的字眼，本案要求确认的是与鼎丰源公司的劳动关系，不是与望谟县土地开发中心的劳动关系。
被上诉人鼎丰源公司在二审审理期间未提交书面答辩意见。
二审中各方当事人未提交新的证据。
综合当事人诉辩请求与理由，归纳本案二审争议焦点为：上诉人***与被上诉人鼎丰源公司之间是否形成劳动???系？
二审经审理查明的事实与原审查明的一致。
本院认为，劳动关系是指用人单位与劳动者依法签订书面劳动合同，或者虽然未签订书面劳动合同，但劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的一员，从用人单位领取劳动报酬和受劳动法保护所产生的法律关系。双方建立劳动关系具体涵盖劳动报酬、工作时间与休息时间、劳动安全卫生、职业培训、劳动纪律、社会保险和福利等方面的关系。
本案争议双方均未提供书面劳动合同。因此，双方是否存在事实劳动关系，主要看二者之间的关系是否具备劳动关系的特征。***等八人受何某荣的雇请，口头约定何某荣将水池的修建交给***等八人修建，单价为5400元一个水池。***等人从案外人何某荣处获得工作，在水池修建过程中受何某荣管理，并由何某???支付其劳动报酬。故***与案外人何某荣之间形成雇佣关系，而***并没有提供任何有力证据证实其成为鼎丰源公司的成员，***不受该公司考勤制度的约束，被上诉人公司不为其交纳社会保险、对其进行职业培训，其工作的好坏也不会受到公司的奖惩，双方不具备劳动关系的特征，原审法院认定双方不存在劳动关系恰当。原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”的规定，用意是惩罚违反《中华人民共和国建筑法》相关规定任意分包、转包的建筑施工企业，由其对其违法发包的自然人招用的劳动者承担“用工主体责任”，但承担“用工主体责任??并不等与双方就存在劳动关系。劳动关系成立与否的认定，应根据劳动关系的特征进行判定，而不能简单就认定双方存在劳动关系。故此，上诉人认为依据这条规定应认定其与被上诉人存在劳动关系的主张不能成立，本院不予支持。
综上所述，上诉人上诉理由不成立，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人***承担。
本判决为终审判决。
审判长***
审判员***
审判员*俊
二〇一六年七月二十二日
书记员**