江西省赣州市中级人民法院
民事判决书
（2018）赣07民终3394号
上诉人（原审原告、反诉被告）：豫新华通路桥集团有限公司，住所地：河南省濮阳市。
法定代表人：***，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：***、***，江西君实律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：赣州市赣县区宝华山建材有限公司（原赣县宝华山建材有限公司），住所地：江西省赣州市赣县区。
法定代表人：何秀莲，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：***，江西章贡律师事务所律师。
上诉人豫新华通路桥集团有限公司（以下简称豫新公司）因与被上诉人赣州市赣县区宝华山建材有限公司（以下简称宝华山公司）买卖合同纠纷一案，不服江西省赣州市赣县区人民法院作出（2016）赣0721民初1307号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
豫新公司上诉请求:1.撤销一审判决第一项，并依法改判宝华山公司赔偿豫新公司因商品混凝土强度不符合设计要求造成的直接、间接损失707243元（1178738.99元×60%）;2.一、二审诉讼费、鉴定费及其他费用由宝华山公司负担。事实和理由：1.本案诉争预制***所用混凝土系全部从豫新公司处购买，一审认定”无法证明系全部从被告处购买”属事实认定错误。一审认定豫新公司预制*产品不合格不是宝华山公司产品导致错误。豫新公司一审提交的第十六组证据（案卷3第98页）中注明了C50混凝土预制箱*申报比例，根据该比例可以算出预制*涉案的预制箱所需要的C50混凝土的数量为316.44立方米。宝华山公司在一审案卷中的发货单都注明了C50混凝土用在何地，发货单上的总数量用了327立方米。2.本案现有证据足以证实宝华山公司交付的混凝土质量达不到C50标准，一审认定无法证明预制***质量不合格系由宝华山公司提供的预拌混凝土导致错误。关于被上诉人是否有资质问题。一审证据，宝华山公司一审向《建筑业企业资质证书》显示其于2016年6月12日才获得混凝土资质，未提供证据证明其向豫新公司2015年9月至2016年4月供货时具有生产、承包不分等级预拌混凝土资质。宝华山公司无法证明其交付的混凝土达到了C50标准。司法鉴定报告也认定，预制*混凝土不满足设计要求，主要原因是桥涵混凝土中发现有碎鹅卵石不符合设计图要求，该结论足以证实预制*不合格系宝华山公司提供的混凝乳所致。宝华山公司提交的赣州宏峰建筑工程质量检测有限公司出具的《混凝土配合比设计报告》实验室配合比中明确记载是用碎石做配料，抗压强度才能达到C50标准。这足以说明宝华山公司明智应使用碎石，却采用欺骗手段选择用鹅卵石做配料，导致抗压强度不够，存在欺骗。
宝华山公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。1.我方销售给豫新公司的混凝土，不仅有C50标号的，还有C15、C25、C30标号，有豫新公司一审提交的证据四可以证实。《起诉状》《上诉状》均表明其所购我方的商砼是用于预制*的。2.豫新公司未能证明我方售其商品混凝土使用了卵石且使用卵石违反合同约定或法律规定。我方提交的商品混凝土出厂合格证、水泥质量检验报告等材料能够证明我方具有生产C50高强度商品混凝土的资质和技术条件。3.豫新公司一审时承认案涉工程使用了多家公司商品混凝土，且未证实不合格预制*是宝华山公司提供的商品混凝土制作的。4.按照合同约定和国家施工规范规定，豫新公司作为商品混凝土买房和施工人，负有在接受每车商品混凝土时取样制作标准条件养护和同条件养护的两组质量试件的合同义务和法律规范义务。豫新公司未证明其履行了该合同义务和法律规范义务，恒信检测公司出具的《赣县大田乡南坑危桥重建工程预制*混凝土强度检测报告》载明：”经调查表明，该工程混凝土标准养护及混凝土同条件养护试件抗压强度均符合规范要求”。试件检测结果是判断交付的商品混凝土是否符合合同约定和法律规定的认定依据。”试件抗压强度均符合规范要求”说明我方交付的混凝土达到了合同约定的质量要求。6.豫新公司未证实我方销售的混凝土不符合合同约定质量要求，更未证实其不合格预制*是用我方提供的混凝土制作的，依法应承担举证不能的败诉后果。7.我方2014年就取得了生产C50高强度混凝土的资质。之后因为要更换资质证书，就在2016年11月更换了。
豫新公司向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿原告因混凝土强度不符合设计要求造成的直接损失、间接损失共计1178738.99元；2.本案诉讼费用、鉴定费用（5万元）及其他费用由被告承担。
宝华山公司向一审法院反诉请求：1.反诉被告向反诉原告支付商品混凝土货款118996元并按月利率2%自2016年7月1日起计算逾期付款违约金至付清之日止；2.反诉诉讼费用由反诉被告承担。
一审法院认定事实：2015年9月25日，原告豫新公司与被告宝华山公司签订《商品混凝土销售合同》，约定原告因赣县大田乡南坑桥危桥重建工程向被告购买预拌混凝土约1000立方米，并对各种不同要求的混凝土计价方式进行了约定；约定质量标准为必须符合GB14902-2003《预拌混凝土》之要求，强度试验结果评定以GB/T50107-2010《混凝土强度检验标准》为准；付款方式为交完后付款，如一个月内未付清砼款，则按第十条即按欠款总额以每日1‰支付违约金即逾期付款利息；混凝土搅拌车到达现场后，原告应在有监理人员见证的条件下，按照国家标准GB14902-2003《预拌混凝土》规范要求在20分钟内派有上岗证的技术人员进行现场抽样检验，试件应在每车卸量的1/4至3/4之间采取，并在搅拌车到达现场后40分钟内完成制作；所供应的混凝土质量不符合合同第五条、第七条的有关要求，被告应负责赔偿因此而造成的直接经济损失，被告按原告要求准确无误地送料到甲方工地，被告质量保证限于现场取样；原告按照GB14902-2003《预拌混凝土》的要求对被告混凝土进行质量检测，以现场取样质量为准；原告按照GB14902-2003《预拌混凝土》要求对被告混凝土进行强度检测，因现场抽样试块强度检验不合格时，双方可协商以回弹、抽芯等方法进行再鉴定，鉴定费用先有原告垫付，鉴定费用由责任方承担；等等。合同签订后，被告依约向原告提供预拌混凝土，在供货过程中，原告未按合同约定及双方短信约定现场对被告提供的预拌混凝土进行抽样试块检验，原告亦未在短信沟通中注明是用碎石或碎鹅卵石，仅部分注明”石子不能太大……”。后经双方对账，被告在2015年12月30日至2016年4月24日期间共向原告供货188996元。被告认可原告支付了货款145850元，亦认可被告尚欠货款为44049.6元。2016年9月2日及2018年1月24日，一审法院经原告申请委托江西恒信建筑工程司法鉴定所对本案所涉工程的预制*混凝土强度是否符合设计要求进行技术性鉴定及如不符合产生的损失进行鉴定。2018年5月21日，江西恒信建筑工程司法鉴定所作出鉴定意见为预制*混凝土不满足设计要求；由于混凝土强度不足，其弹性模量也随之降低，导致荷载产生的预制*实际挠度比计算挠度大；因预制*砼不符合设计要求造成的经济损失合计1347957.13元。原告缴纳了鉴定费5万元，被告缴纳了鉴定人员出庭费100元。
一审法院认为:原、被告之间的买卖合同合法有效，应受法律保护。本案原告豫新公司因承建桥*施工向被告宝华山公司购买预拌混凝土，原告主张被告出售的预拌混凝土存在质量问题导致其承建的桥*出现问题产生了损失。原告申请进行的司法鉴定结论为该桥*预制*混凝土强度不满足设计要求，主要原因为在桥涵混凝土中发现有碎鹅卵石不符合设计图要求。一审法院认为，本案买卖双方在《商品混凝土销售合同》中并未对购买何种预拌混凝土作出具体要求，仅在双方履行合同中原告的工作人员通过短信向被告提出何时需要何种混凝土，在短信沟通中，原告工作人员也仅是在需要C50标号的混凝土时部分载明”砼合易性，石子不能太大，试块三组”。原告亦未按照合同约定进行抽样试验。同时，原告庭审亦陈述其在施工过程中不仅仅从被告处购买混凝土，还从其他公司购买了混凝土。再次，鉴定人员出庭时陈述鉴定结论讲强度不合格是指已经制作成成品的预制*不合格，并非浇筑预制*的混凝土不合格，鉴定人员还陈述导致已制成成品的实体*不合格的原因有混凝土原料级配、强度本身、施工时的振捣、养护等。混凝土强度鉴定报告第八页亦载明：”……《公路桥涵施工技术规范》JTG/TF50-2011的6.2.3中提到桥涵混凝土的粗集料应采用质地坚实、均匀洁净、级配合理、粒形良好、吸水率小的碎石，亦可采用碎卵石”。综上，本案中双方的买卖合同及双方短信沟通中就C50强度的预拌混凝土是否能使用碎卵石未作约定或特别说明；原告未按合同约定进行抽样试验；原告在施工过程中不仅仅从被告处购买混凝土，还从其他公司购买了混凝土。故一审法院认为，原告提供的证据无法证明本案诉争预制***系全部从被告处购买、亦无法证明双方在买卖过程中明确约定了C50强度的预拌混凝土不能使用碎卵石、亦无法证明预制***质量不合格系由被告提供的预拌混凝土导致。故对原告要求被告承担赔偿损失的诉讼请求，一审法院不予支持。反诉被告豫新公司未按合同约定及时支付货款，故对反诉原告宝华山公司要求其支付货款的合理诉讼请求，一审法院予以支持。尚欠货款的数额问题，原告在庭后经核实为尚欠货款为44049.6元，被告亦确认尚欠货款为44049.6元，故一审法院认定反诉被告尚欠货款为44049.6元。关于反诉原告要求反诉被告支付逾期付款利息的诉讼请求，一审法院认为，反诉被告未按时支付货款系因双方对买卖合同的货物质量存疑所致，并非反诉被告恶意拒付货款，故对反诉原告的该诉讼请求，一审法院不予支持。据此，一审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国合同法》第六十二条、第一百五十四条、第一百五十七条、第一百五十八条、第一百五十九条、第一百六十一条之规定，作出判决：一、驳回原告豫新华通路桥集团有限公司的诉讼请求；二、反诉被告豫新华通路桥集团有限公司支付反诉被告赣州市赣县区宝华山建材有限公司货款44049.6元；三、上述款项限于本判决生效之日起三日内付清；四、驳回反诉原告赣州市赣县区宝华山建材有限公司的其他诉讼请求；如果债务人未按本判决规定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费5800元、反诉案件受理费3740元、鉴定费5万元、鉴定人员出庭费100元，合计59640元，由原告豫新华通路桥集团有限公司负担56900元，由被告赣州市赣县区宝华山建材有限公司负担2740元。
二审中，豫新公司提交嘉杰商品砼发货单复印件及赣州中砼商品混凝土有限公司发货单复印件，以证明豫新公司向上述两家公司购买混凝土的仅系C30混凝土而非C50混凝土，豫新公司只向宝华山公司购买了C50混凝土；豫新公司向嘉杰公司、中砼公司购买的C30混凝土均用于桩基，未用于箱*，箱*部位的混凝土全由宝华山公司提供。宝华山公司质证认为，该组证据证明了豫新公司向多家公司进购混凝土的事实；发货单注明了使用部位，不能代表实际使用部位；豫新公司在一审提交的证据四可以清楚表明其采购我方水泥除了C50外，还有C15、C25、C30，与其说只采购了我们的C50不属实。本院认为，豫新公司提交的上述证据不足以证明豫新公司所主张的事实。宝华山公司提交该公司资质证书复印件，以证明该公司在签订合同的时候就具备了生产C50水泥的资质；宝华山公司2014年就获得了证书，但之后因为需要更换证书，于2016年更换了资质证书。豫新公司质证认为，对该份证据的三性有异议，一审宝华山公司提交的证据是其2016年6月才取得不分等级的资质证书。本院认为，宝华山公司提交的资质证书客观真实、合法有效，能够证明其在与豫新公司进行本案混凝土买卖合同时具有相应生产资质。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案二审争议焦点为案涉预制*质量不合格是否系宝华山公司提供的预拌混凝土所致。宝华山公司提供的资质证书能够证明其在与豫新公司进行本案商品混凝土交易时具有生产C50混凝土资质。因豫新公司向多家建材公司购买了多种强度的商品混凝土，现有证据不足以证明豫新公司仅将宝华山公司提供的C50强度混凝土用于案涉预制*建设。本案双方当事人也并未在合同及短信沟通中对C50混凝土中是否能够使用鹅卵石作出约定。而且宝华山公司交付混凝土时，豫新公司亦未作抽验测检测，未能提供证据证明宝华山公司交付的C50混凝土因使用了鹅卵石存在不符合合同约定的质量要求的情形。江西恒信建筑工程司法鉴定所作出的鉴定意见为预制*混凝土强度不满足设计要求。混凝土原料级配、强度、施工时的振捣、养护等多种原因均有可能导致混凝土强度不合格。混凝土原料级配、强度并非导致案涉预制*质量不合格的唯一直接原因。因此，豫新公司不能提供充分的证据证明案涉预制*质量不合格系因宝华山公司提供的预拌混凝土所致，故其提出宝华山公司应向其赔偿的主张，一审判决不予支持并无不当。综上所述，上诉人豫新公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10872元，由上诉人豫新华通路桥集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长***
审判员任琰
审判员***
二〇一八年九月二十六日
书记员*菲