江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏06民终2645号
上诉人（原审原告）：**，女，1971年11月7日生，汉族，住江苏省南通市通州区。
委托诉讼代理人：蒋卫忠，北京市炜衡（南通）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：通州建总集团有限公司，住所地江苏省南通高新区。
法定代表人：张晓华，该公司董事长。
委托诉讼代理人：施亿丽，女，该公司职员。
委托诉讼代理人：李维广，河北厚达律师事务所律师。
上诉人**因与被上诉人通州建总集团有限公司（以下简称建总集团公司）合同纠纷一案，不服江苏省南通市通州区人民法院（2018）苏0612民初2641号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
**上诉请求：撤销一审判决，改判建总集团公司向本人偿付垫付款500万元并按年息18%的标准支付利息。事实和理由：一、一审认定事实错误。1.一审先认定本人的500万元是供建总集团公司的工程使用，其后又认定本人与建总集团公司没有就垫资达成合意，本人提供的证据不能证明为建总集团公司垫付资金，前后表述完全相反。2.本人支付给钢材供应商张开伟100万元、唐山市地税局107.7万元、劳务队工人200万元是事实，也已经向法院说明相关银行卡均是用于工程款结算，没有余额流入自身，一审法院不予采信错误。二、一审遗漏重要事实。1.一审未认定何瑞新与建总集团公司之间存在劳动合同关系以及建总集团公司为何瑞新缴纳社会保险的事实，对该节事实，一审在庭审中已经查明，但在查明事实部分未予表述。2.一审未查明本人是为建总集团公司承包的东华保利馨园和保利禾庄整体搬迁平改项目A区工程项目垫付资金，而不是为建总集团公司的河北所有项目垫付资金。该两个项目发包方的工程款已经支付至只剩尾款，对该事实，何瑞新已经到庭作证证实。建总集团公司已经收取所涉工程的全部工程款，却不予解决本人的垫付款，缺乏合理性和公平性。3.一审未查明本人流水账余额的真相。本人2016年离开建总集团公司唐山项目部时，银行卡上早就没有余额，根本不存在一审法院所怀疑的“会不会在**离开项目部时卡上还可能有工程资金被**带走”的情况。三、一审归纳争议焦点错误。一审认定本人垫付500万元工程所需资金属实，但将本案争议焦点归纳为“**是否为建总集团公司垫付500万元”错误。四、一审判决驳回本人诉讼请求的理由不能成立。1.何瑞新委托本人对外设法借款为工程垫资，该行为是代表建总集团公司的职务行为，其结果应当由建总集团公司承担。即便没有垫资的合意，本人作为项目会计，为了确保建总集团公司承包项目的实施，主动垫资支付工程开支款项，建总集团公司作为项目承包人也应该承担偿还责任。2.建总集团公司与何瑞新之间在项目承包责任书中的约定内容，是内部承包结算的依据，对非责任书相对方没有约束力。3.根据项目承包责任书约定内部承包人何瑞新不负有垫资责任，同时约定内部承包人应当将项目上的债权债务报告建总集团公司处理，没有要求何瑞新承担。本人向建总集团公司追索正确。4.建总集团公司拥有本人垫资所涉工程的工程款支付结算权，且实际控制了结算，故应当由建总集团公司偿还垫付款本息。5.何瑞新欠付本人的资金，不能成为建总集团公司拒绝承担还款责任的理由。6.一审认为本人不构成对建总集团公司的垫资，而构成对何瑞新的垫资不当。首先，何瑞新作为建总集团公司聘用的项目负责人，实际上是该公司委派的项目全权负责人，本人的垫资是何瑞新作为项目负责人对项目财务主管布置的任务，是何瑞新在履行项目负责人职务过程中遇到资金短缺的情况下采取的正常措施，与项目承包责任书的约定并不矛盾，不需要建总集团公司追认，只要诉讼时效未过，该公司即应承担偿还责任。其次，本人知道何瑞新是内部承包，但不是非法转包，且清楚何瑞新是全权代表建总集团公司处理项目上的一切事务，故本人始终确信何瑞新的行为是代表建总集团公司的职务行为。本人的银行卡被用于建总集团公司承包项目的结算，只能进一步说明本人是建总集团公司项目部的雇佣人员，不能得出本人应当知道项目所需资金由何瑞新负责、款项系为何瑞新垫付的结论。
建总集团公司辩称：1.我公司不认可**为我公司垫付劳工费、材料款等。2.我公司从未授权何瑞新以我公司名义向**筹措资金来垫付劳务费、材料款等。3.何瑞新只是我公司项目部的负责人，不是我公司的法定代表人，对外筹措资金并不是项目部的工作内容。项目部的负责人只有对其承包工程项目的施工进行管理的权力，而没有自行以公司名义筹措资金的权力。我公司自有资金非常充足，如果项目部确实需要资金，我公司完全有能力提供，不可能让项目部自行以公司名义再向他人筹措资金。而事实上我公司也确实向何瑞新提供过借款、资金，故何瑞新让**筹措资金以垫付劳务费、材料款等并不是代表我公司的职务行为，由此导致的偿还责任应由何瑞新个人承担。4.一审并未认定**为我公司垫付了劳务费、材料款，而是认定**为何瑞新个人垫付了材料款和劳务费等。通过**在一审中的举证可以看出，**与陈红梅互有借贷关系，并非陈红梅单向出借给**，故**称其银行卡是专门用于项目部，与事实不符。综上，**的上诉请求不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
**向一审法院起诉请求:判令建总集团公司偿还借款500万元，并按照年息18%的标准支付借款利息至实际付清借款之日（计算至2018年3月20日的利息为3738081.8元）。一审审理过程中，**将诉讼请求变更为：判令建总集团公司返还代垫款500万元，并按照年息18%的标准支付代垫款的利息至实际付清之日（计算至2018年3月20日的利息为3738081.8元）。
一审法院认定事实：2008年7月至2011年3月，建总集团公司分别中标卢龙大酒店、张各庄平改项目裕华嘉苑三期工程DT-02-2地块、东华保利馨园、王禾庄整体搬迁平改项目A区工程项目后，聘用何瑞新为工程项目的负责人，并以何瑞新为乙方分别与其签订项目承包责任书。项目承包责任书均载明：乙方在本工程项目经营和施工生产过程中实行独立经济核算，自主经营、自负盈亏，并独立承担经济责任；本工程所需建筑机械由乙方自备或租赁；本工程建设单位支付的工程款必须全部进入甲方指定账户，乙方不得利用工作之便或与建设单位串通，以任何理由将建设单位的工程款汇入甲方指定账户以外的其他任何账户或在建设单位提取现金。2010年3月，何瑞新聘请其侄女即**为项目部财务主管，何瑞新将食堂及小卖部交由**承包，并以承包金抵算**的工资。**在负责财务期间，以其个人名义办理多张银行卡供项目部使用，甲方工程款亦汇入其个人银行卡。根据何瑞新的要求，**分别于2012年7月6日、10月30日向陈红梅借款50万元、250万元，其中：50万元直接汇入向项目部供应钢材的天津市恒盛达钢铁贸易有限公司法定代表人张开伟个人账户；250万元汇入**62×××14银行卡（以下简称2614银行卡）内。**于2013年2月4日向纪晓燕、曹芹借款200万元（其中纪晓燕125万元、曹芹75万元），并由季翠英代为支付至**62×××60银行卡（以下简称2560银行卡）。2013年2月4日、2月5日、2月6日，**从2560银行卡分别向为项目提供劳务的郭祥臣、褚保珍、吴新成支付50万元、100万（50万+50万）元、50万元。
2013年9月18日，**委托锦益光电科技有限公司陈洋怀将其母亲谢聘兰名义在该公司的集资款150万元（其中谢聘兰100万元，何瑞新老婆50万元）汇至陈红梅银行卡用于偿还借款本金；2014年1月15日，**从其62×××96银行卡向陈红梅偿还借款50万元；所付陈红梅2014年1月15日前的借款利息由**从其供项目使用的银行卡内支付；所欠陈红梅其余借款及利息由**与陈红梅于2018年1月26日结清。所付纪晓燕、曹芹2014年2月4日前的借款利息由**从其供项目使用的银行卡内支付。2017年6月20日，**向曹芹还款20万元；2017年12月26日，**向纪晓燕还款20万元；2018年2月14日，**向曹芹还款15万元。
另查明，**提供的2614银行卡2012年10月31日“资金往来（全渠道）信息结果表”显示：2012年10月31日，**从其2614银行卡转入其名下62×××18银行卡（以下简称3918银行卡）150万元，转给刘双俊2万元，转给周有佳3万元，转给沈义明4万元，转给刘梅3万元，转给杨秀丽4万元，转给张开伟100万元。**提供的资金流水账显示：2012年10月31日余额为3586265元；2012年11月6日因开票支付税金1077000元；2013年2月3日余额为1159934.5元。**于2016年离开何瑞新承包的项目部。
2014年1月27日，何瑞新向建总集团公司借款500万元，其中380万元汇入**银行卡内供项目使用。
一审法院认为，债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。**在任何瑞新承包项目财务主管期间以个人名义对外借款500万元并汇入其供项目使用的银行卡供何瑞新所承包的建总集团公司的工程使用虽属实，除其中50万元由陈红梅直接汇给张开伟外，其余均是在借款到账后再供项目使用，**提供的资金流水账亦显示借款到账前均有工程款进账，借款进账后支付相关费用前，账面余额均大于进账借款金额，故**诉称借款用于向张开伟支付钢材款150万元、支付开票税金1077000元、支付劳务队200万元依据不足，难以采信。本案争议焦点为：**是否为建总集团公司垫付500万元。
一审认为，**并非为建总集团公司垫付500万元。理由如下：何瑞新与建总集团公司的项目承包责任书均载明工程项目经营和施工生产过程中实行独立经济核算，自主经营、自负盈亏，并独立承担经济责任，工程所需建筑机械由乙方自备或租赁等，据此，何瑞新无权代表建总集团公司要求**对外借款供项目使用,**为项目垫付款项后建总集团公司未予追认,**亦未要求建总集团公司追认；根据**向一审法院的陈述,其明知工程项目由其叔叔何瑞新承包，其本人亦由其叔叔何瑞新聘用，结合何瑞新承包项目资金均通过**银行卡进出、何瑞新向外借款汇入**银行卡等事实，**对外借款时应当知道项目所需资金由何瑞新负责，款项系为何瑞新垫付。
综上，**与建总集团公司没有就资金垫付达成合意，**提供的证据不能证明其为建总集团公司垫付资金，故其要求建总集团公司偿还垫付资金并支付利息没有依据，不予支持。一审据此判决：驳回**的诉讼请求。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
**提交以下证据：1.姜晓晶诉建总集团公司的民事诉状一份、（2018）苏0612民初2411号及2409号民事调解书各一份、法庭审理笔录一份，证明**垫资所涉及的项目，债权人在向建总集团公司主张权利，建总集团公司已经愿意承担责任，且建总集团公司在庭审中确认其与何瑞新之间是挂靠施工关系，在一审法院的主持下，该两个案件已经调解结案，均是由建总集团公司承担责任。2.建总集团公司于2015年1月25日发给唐山保利房地产开发有限公司的联系函一份、建总集团公司起诉唐山建科房地产开发有限公司的民事起诉状及证据目录、工程施工协议书一份，证明：**垫资项目的工程款全部由建总集团公司享有并行使权利，并非由何瑞新掌控，至2015年11月25日，开发商还有资金未支付给建总集团公司，建总集团公司一审中称项目上的所有资金均已支付给何瑞新不是事实；**所垫资的项目的工程款由建总集团公司向义务人主张权利，则建总集团公司负有返还垫付款的义务。
建总集团公司质证认为：对证据2中联系函的真实性无法确认，对其余证据的真实性无异议，但均不属新证据。
本院认证如下：证据2中的联系函系复印件，建总集团公司对其真实性持有异议，**未能提供原件供法庭核对，本院对该证据的真实性不予确认；对其余证据的真实性，建总集团公司不持异议，本院予以确认。
本院经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。
二审中，双方均认可何瑞新与建总集团公司之间是挂靠与被挂靠的关系。**并主张何瑞新构成对建总集团公司的表见代理，应由建总集团公司承担返还垫付款的责任。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，**未能提供证据证明其与建总集团公司就垫付500万元达成过合意，其主张何瑞新构成表见代理的理由亦不能成立，故其要求建总集团公司承担返还垫付款的义务依据不足，本院不予支持。
首先，从**提交的证据而言，除50万元借款由陈红梅直接汇给张开伟外，其余借款均是先汇至**的账户再供项目使用，**的资金流水账亦显示在借款到账前有工程款进账，支付相关费用前，账面余额大于其所称进账借款金额，故现有证据仅能证明**在担任何瑞新承包的项目财务主管期间，曾根据何瑞新的要求以个人名义对外借款500万元并汇入其供何瑞新项目使用的银行卡，除50万元用于支付钢材款外，其余诉称依据不足。
其次，**未能提供证据证明与建总集团公司就资金垫付达成过合意。《中华人民共和国民法总则》第一百三十三条规定，民事法律行为是民事主体通过意思表示设立、变更、终止民事法律关系的行为。一项民事法律行为是否应当约束民事主体，首先应当判断该民事主体是否作出相应的意思表示。**主张其为建总集团公司垫付了500万元，建总集团公司对此予以否认，即使**确实向案涉工程项目垫付了相关费用，也不能据此推定其与建总集团公司之间就垫付资金达成过一致意思表示。
第三，二审中，双方对何瑞新与建总集团公司之间系挂靠与被挂靠的关系不持异议。从建总集团公司与何瑞新在项目承包责任书中的约定来看，何瑞新在案涉工程项目经营和施工生产过程中实行独立经济核算，自主经营、自负盈亏，并独立承担经济责任。故何瑞新委托**对外借款的行为显然不构成职务行为。
第四，何瑞新委托**借款的行为亦不构成对建总集团公司的表见代理。表见代理不仅要求代理人的无权代理行为在客观上具有代理权的表象，而且要求相对人主观上善意无过失相信行为人有代理权。但本案中，案涉工程项目由**的叔叔何瑞新承包，**是由何瑞新聘用的项目财务主管，何瑞新承包项目资金大部分通过**的银行卡进出，对外借款也是汇入**的银行卡，故**对外借款时应当清楚案涉项目所需资金系由何瑞新负责，相关款项也是为何瑞新垫付。
综上所述，**的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费72966元，由上诉人**负担。
本判决为终审判决。
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审判长 朱 艳
审判员 韩兴娟
审判员 沙 楠
二〇一八年十月八日
书记员 沈媛媛