河南省南阳市中级人民法院
民事判决书
（2018）豫13民终6404号
上诉人（原审被告）：***，男，汉族，1972年9月4日出生，住南阳市。
委托诉讼代理人：***，河南通天路律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：***，男，1962年12月30日出生，汉族，住河南省南阳市宛城区。
委托诉讼代理人：***，河南鼎聚律师事务所律师，
被上诉人（原审原告）：***，男，1972年6月16日出生，汉族，住南阳市。
委托诉讼代理人：**，河南文力律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：河南瑞恒建筑工程有限公司。
法定代表人:***，该公司总经理。
被上诉人（原审被告）：河南万政置业集团有限公司。住所:南阳市天山路万正商务大厦。
法定代表人:毕竟，任该公司董事长职务。
委托诉讼代理人：***，该公司员工。
上诉人***、***因与被上诉人***、河南瑞恒建筑工程有限公司、河南万政置业集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省南阳市宛城区人民法院（以下简称一审法院）（2018）豫1302民初2153号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
*富强上诉请求：1、撤销一审判决，改判*富强支付***工程款996300元，或发回重审，不服金额188700元；2、本案一、二审诉讼费用由***、***、河南瑞恒建筑工程有限公司和河南万政置业集团有限公司承担。事实和理由：一审判决认定基本事实错误，仅仅片面依据当事人的口头施工协议，在没有查明***是否全面实际施工的情况下，就认定*富强拖欠工程款1185000元错误，实际*富强拖欠***工程款应为996300元。一、自2015年7月，***将其承包的南阳市万正大帝苑项目5号、6号楼模板工程分包给***实际施工。现5号楼主体已经封顶，但该楼的主体部分质检部门尚未验收通过，因此***所承包施工的模板工程并未全部施工完毕，5号楼的内外粉还没有进行，应当扣除尚未实际施工部分的工程款，按照5号楼全部工程款的90%支付。在6号楼的施工过程中，***并未安排人员实际施工内外粉部分，该部分应依法予以扣除，应按照***所承包施工的6号楼工程总量的90%来支付工程款。二、一审认定“2016年10月*富强不再承揽5号、6号楼工程”错误，*富强自最初承包项目至2016年10月期间，一直在安排工人承揽施工。后在2016年10月，***与***商议，*富强安排施工工人的劳务费用直接由***支付，但5号、6号楼工程仍旧由*富强实际承揽施工。因河南万政置业集团有限公司及***未向*富强支付相关工程款，***没有经济实力来支付拖欠***的工程款，待发包方及***支付后，***再支付给***。
***上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或发回重审。2、一、二审诉讼费由***、*富强、河南瑞恒建筑工程有限公司和河南万政置业集团有限公司承担。事实和理由：一、原审认定事实错误，遗漏重要当事人，违反法定程序。6号楼是*富强从**手中承接，5号楼是*富强从**剑处承包，根据合同相对性，***对***有工程款结算义务，而5号楼是由***对其结算，6号楼则是由**承担付款责任。一审认定两栋楼全是由死者**承担付款责任，分包方、总承包方及开发方承担连带清偿责任，显然与事实不符，且遗漏了重要当事人***。二、***自述承包万正大帝苑项目5号楼、6号楼劳务模板工程，其要求***为其结算工程款，诉讼主体错误。***是作为南阳宜居房地产开发有限公司的法定代表人与河南万政置业集团有限公司签署的工程承包合同，后又由南阳宜居房地产开发有限公司将6号楼转包于**，5号楼转包于***，然后分别由***和**施工建设，***向***追要工程欠款于法无据，***是职务行为，应当由公司承担责任。又根据合同相对性原则及相关法律可知，南阳市宜居房地产开发有限公司仅对**及***承担付款责任，而南阳宜居房地产开发有限公司已将**承包范围内的所有工程款支付完毕，***施工部分工程款因工程未结束，未予结算，暂无法计算工程款。***没有资质、没有合同，工程甚至未完工，工程未验收不能保证质量，依法不应支持其索要工程款的诉请。***一直未能提交工程施工合同，***与*富强也未证明与**和***之间有任何的合同约定及相关工程承包或者分包约定，***仅提供一份手写的结算单作为讨要工程款的依据，不应予以支持，且该份结算单*富强明确表示是在受胁迫下签订的。
***辩称，***是直接从*富强手里接的工程，没有签协议，内外粉不是***施工的范围，结算单也不含内外粉。***称工程发包给南阳宜居房地产开发有限公司没有证据支持，工程款的结算就是*富强对准***进行的，一审判决正确，***应当对***的工程款承担责任。
河南万政置业集团有限公司辩称，一审判决有错误，同意***的意见。对于***的上诉，因工程还没有完工，不应当现在支付款项。
***辩称，*富强做了多少工程无人可知，与其有关系的人无法联系到，因工程未完工未决算，且中间转包多手，相关的任何约定都不清楚。
***向一审法院起诉请求：*富强、***、河南瑞恒建筑工程有限公司和河南万政置业集团有限公司共同支付工程款1185000元及自2018年1月3日起按中国人民银行同期贷款利率计息至款付清之日。
一审法院认定的事实：2015年7月，***与***达成口头施工协议，双方约定，***将其承包的南阳市万正大帝苑项目5#楼、6#楼模板工程分包给***，由***负责实际施工，双方未签订建设施工合同。该工程以河南万正房地产开发有限公司为发包人，***为承包人，签订工程施工框架协议一份，内容为，一、工程名称：万正大帝苑东区南1、2、3、5、6、7、8、9#楼，工程地点：南阳市滨河路与信臣路交叉口，工程面积约53400㎡(最终以审定的竣工面积为准)，承包范围：设计图纸范围内的土建、装饰和安装工程。2014年3月29日，***以南阳市宜居房地产开发有限公司（以下简称宜居公司）名义，且以发包人，与**为承包人签订建设工程施工框架协议。在施工过程中，***从*富强处承接了其中5#、6#楼模板工程，2018年1月3日，*富强给***出具结算单，内容为：“***在万正大帝苑5#楼、6#楼模板工资共计1887000.00元，减去借支柒拾万零两千，下余壹百壹拾捌万伍仟元￥1185000.00元。*富强2018年元月3号***2018年1.3”。另查明，李宗春系南阳市宜居房地产开发有限公司法定代表人；**于2016年9月去世；河南万正房地产开发有限公司于2017年2月更名为河南万政置业集团有限公司；现万正大帝苑项目尚未竣工验收，2016年10月*富强不再承揽5#、6#楼工程。
一审法院认为，***为*富强施工5#、6#楼模板工程，经与*富强结算，工程款为1185000元，***出具结算单，现***向其主张权利，一审法院依法支持。***要求河南瑞恒建筑工程有限公司承担支付责任，因未提交相关证据，一审法院不予支持。本案中，河南万政置业集团有限公司将工程发包给***，***以南阳市宜居房地产开发有限公司名义发包给**，***辩称在吕东处承包5#、6#楼工程，因**现已死亡，***与**之间的合同关系无法查清。且在庭审过程中，河南万政置业集团有限公司、***辩称5#楼、6#楼的工程款项已按照工程进度拨付给了**，因河南万政置业集团有限公司、***均未提交证据予以证明工程款的拨付情况，且**已去世，故一审法院对河南万政置业集团有限公司、***的辩称不予采信。为维护***合法权益，依据相关法律规定，河南万政置业集团有限公司应在欠付工程款范围内承担责任，***以个人名义与河南万政置业集团有限公司签订施工协议，又以南阳市宜居房地产开发有限公司名义发包给**，***与南阳市宜居房地产开发有限公司均应承担连带责任。现***未向南阳市宜居房地产开发有限公司主张，系对自己权利的处分，一审法院予以准许。当事人对欠付工程款利息计付标准没有约定，***要求按中国人民银行同期同类贷款利率给付利息，一审法院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十六条，判决：一、被告*富强于本判决生效之日起十日内支付原告***工程款1185000及利息（利息按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息自2018年1月3日起计算至实际给付之日止）。二、被告***对以上工程款承担连带清偿责任。三、被告河南万政置业集团有限公司在欠付工程价款范围内对原告***承担责任。如果被告未按判决书指定期间履行给付金钱义务，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15465元，由被告*富强负担。
二审中，***提交一审法院立案信息登记表复印件一份，证明*富强已就工程款问题向***等提起了诉讼，***对*富强的付款数额待定，本案诉讼应当中止。***质证称，***与***之间的款项计算的很清楚，不需要以该案审理为依据；***认为***提出的中止理由成立；河南万政置业集团有限公司对***的中止审理理由表示认同。对于***提出的中止本案诉讼问题，本院将结合本案实际情况综合予以评析确定。
本院经审理对一审查明的事实予以确认。
本院认为，***直接从*富强手中承包万正大帝苑5号楼和6号楼的模板工程的事实清楚，现工程已经完工，***应承担直接向***支付相应施工工程款的责任。对于欠付施工工程款的数额问题，已由***给***出具的结算单予以明确，该结算单可以作为双方之间结算支付的依据。诉讼中，***和***均认可内外粉不在***施工工程范围之内，且双方所结算数额中亦不包含该部分的款项，***主张***存在有未实际施工部分缺乏依据，其关于应按90%支付工程款的上诉理由不能成立。***是以个人名义与河南万政置业有限公司签订的工程施工协议，协议也未加盖有南阳宜居房地产开发有限公司的印章，一审认定***为承包法律关系的主体，并判令由***承担相应的法律责任并无不当。本案存在多层级的分包和承包关系，可明确的是***属于***之上层级的分包人，***将其作为被告起诉主张权利，依法应予支持，但因***与***之间缺乏直接的合同及支付关系，故***仅应在其未付的工程款项范围内承担责任，一审判决***与*富强承担连带支付责任不当，本院予以纠正。是否将其他分包人作为被告起诉属于***权利的自由行使，***关于本案遗漏当事人的上诉理由不能成立。因本案系***提起的请求支付工程款诉讼，对本案工程款数额的审理主要在***和与其有直接合同及支付关系的*富强之间，而双方之间的工程款结算问题已由***出具的结算书明确，相关事实清楚，***所提起的另案诉讼与本案处理并无直接的影响，故对***提出的中止本案诉讼的主张，本院不予支持。综上所述，***的上诉请求不能成立，本院不予支持；***的上诉请求部分成立，对成立部分本院予以支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持河南省南阳市宛城区人民法院（2018）豫1302民初2153号民事判决第一项；
二、撤销河南省南阳市宛城区人民法院（2018）豫1302民初2153号民事判决第二项；
三、变更河南省南阳市宛城区人民法院（2018）豫1302民初2153号民事判决第三项为：***和河南万政置业集团有限公司在欠付相应工程价款范围内对***承担连带清偿责任；
四、驳回***的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费15465元，由***负担；二审案件受理费19539元，由***负担15465元，***负担3074元，***负担1000元。
本判决为终审判决。
审判长***
审判员**
审判员***
二〇一八年十二月十三日
书记员侯通