苏州市**区人民法院
民事判决书
（2013）***民初字第0309号
原告*小弟。
委托代理人***。
被告**市中泰建筑工程有限公司，住所地苏州市**经济开发区绣湖东路。
法定代表人***，董事长。
委托代理人***，江苏震宇震律师事务所律师。
被告***。
委托代理人***，男，1970年11月23日出生，汉族。
原告*小弟与被告**市中泰建筑工程有限公司（以下简称中泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年4月25日受理后，依法组成合议庭于2013年10月14日公开开庭进行了审理。原告*小弟的委托代理人***，被告中泰公司的委托代理人***到庭参加诉讼。诉讼中，本院依法追加***为本案被告共同参加诉讼，并于2013年12月13日再次公开开庭进行了审理。原告*小弟的委托代理人***，被告中泰公司的委托代理人***，被告***的委托代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告*小弟诉称，2004年4月10日，原告与被告中泰公司签订了一份建设工程施工合同，被告中泰公司作为施工方，对原告投资建设的坐落在**区黎里镇莘塔南灶村厂房，以双包的形式进行施工建造。2005年1月14日双方就工程款的往来情况进行了确认，同时还要求被告中泰公司对钢屋梁能否承载屋顶的重量提供相应的依据，否则另签订修复协议，被告中泰公司工地负责人***在证明上签字确认。嗣后，被告中泰公司未能按约提供相应的依据。为此，原告与被告中泰公司工地负责人***于2008年2月5日又签订了一份补充协议，该协议明确了厂房存在的质量问题，并约定在2008年底将人字梁、水泥梁的检测报告交付原告，否则应当将人字梁、水泥梁全部换掉。至期后，原告曾多次与被告中泰公司进行交涉，要求对人字梁、水泥梁进行调换，而被告中泰公司总是以各种理由拖延、推诿。目前，水泥梁有好多根已经塌陷，已经出现了严重的安全隐患，由于被告中泰公司不同意对不合格钢质人字梁和水泥梁进行更换，现请求判令被告中泰公司支付原告工程造价92612.92元；原告的其他经济损失，待损失实际发生后再另行主张；本案诉讼费用由被告中泰公司承担。
被告中泰公司辩称，被告中泰公司与原告签订建设工程施工合同的目的是为了给原告办理产证及施工许可验收备案的需要，并非要建立工程施工承包关系，故该合同为无效合同；合同由被告中泰公司法定代表人与原告签订，但被告中泰公司实际没有承接工程，原告也没有支付被告中泰公司任何工程款。合同载明被告中泰公司的项目经理是***，而不是***，原告没有证据证明被告***是被告中泰公司委托的代表人或工地负责人，原告亦未曾交付被告中泰公司工程图纸。本案原告与被告***发生工程承包关系，被告中泰公司不是涉案工程的真正合同当事人，也不是涉案工程的施工人，鉴于***是本案的实际承包人和施工人，原告应向被告***主张权利，而非向被告中泰公司主张，故请求法院驳回原告对被告中泰公司的诉讼请求。另，鉴定结论给出的修复方案提及屋面瓦、防水层、木望板等可以继续使用，因此该部分材料的造价应予扣除；税金、费用等在合同中已经明确需要扣除。
被告***辩称，被告***从原告处承接工程，因被告***没有资质，故挂靠在被告中泰公司名下，但由被告***自行施工。本案总工程款为28万元，扣除门窗等费用，原告尚欠工程款6万元，现请求法院依法判决。另，原告要求其将车间宽度加宽到13米，才导致工程质量不合格，故工程质量不合格的责任由原告承担。
经审理查明，2004年4月10日，**市芦墟申新不锈钢成套设备厂（以下简称申新厂）作为发包人与承包人中泰公司签订建设工程施工合同一份，约定由中泰公司承建申新厂位于**市芦墟镇莘塔南灶村的厂房工程（车间），约定承包范围为建筑面积491平方米；开工日期为2004年4月16日；竣工日期为2004年6月16日；工程质量标准为合格；总工程款为19万元。合同第29条第2款约定施工中承包人不得对原工程设计进行变更。因承包人擅自变更设计发生的费用和由此导致发包人的直接损失，由承包人承担，延误的工期不予顺延；第29条第3款约定承包人在施工中提出的合理化建议涉及到对设计图纸或施工组织设计的更改及对材料、设备的换用，须经工程师同意。未经同意擅自更改或换用时，承包人承担由此发生的费用，并赔偿发包人的有关损失，延误的工期不予顺延。合同约定合同生效后付总造价的20%，基础完工付总造价的20%，主体完工付总造价的20%，屋面完工付总造价的10%，竣工验收合格后付总造价的20%，剩余部分竣工后一年内付清。本工程所有办证费用及税金全由发包单位承担。合同还约定发包人向承包人提供图纸5套；承包人项目经理为***；设计变更，工程量增减。合同签订后，申新厂交付中泰公司管理费和税金等合计5000元、安全保证金3000元。
合同签订当日，中泰公司安全科与***就本案所涉工程签订《小型单位工程安全生产合同》、《小型项目施工现场安全管理技术交底》各一份，双方对施工现场安全生产管理作出约定。
另查明，合同签订后，工程由***实际施工，*小弟分批支付***工程款。建设工程竣工后，***实际交付的车间工程宽度为13米，比图纸设计的12米宽出1米。
再查明，2006年1月14日，*小弟与***签订证明一份，上载明“经2006年1月14日工程结算，总价格24.4万元，已付15.4万元（其中包括各种扣款），剩余工程款为玖万元，经协商一致，2006年1月26日付叁万元，剩余陆万元待钢屋梁计算书（应为结算书）出具以后，如能满足荷载要求的，一次性付清陆万元。如不能满足荷载要求的，则另签修复协议，特此证明。”嗣后，***一直向*小弟催讨工程款，而*小弟以工程质量存在问题拒付。2008年2月5日，*小弟姐夫***代*小弟与***签订补充协议一份，上载明“因***承建的申新不锈钢成套设备厂厂房500㎡左右，存在质量问题（没有人字梁、水泥梁检测报告）。***必须在2008年底前把权威部门的人字梁、水泥梁检测报告交*小弟确认，如没有检测报告，必须把人字梁、水泥梁全部换掉。***在2008年底前把一切手续办好并无条件完工，*小弟把剩余工程款付清。如***在2008年底前办不好上述条件，所剩工程余款作自愿放弃”。同日，***向*小弟借款1万元。
又查明，***承接本案所涉工程，其没有相关建筑资质，而中泰公司有建筑资质，***便借用中泰公司的资质进行施工。
诉讼中，*小弟申请对本案所涉厂房屋顶的钢质人字梁以及水泥梁依照图纸设计的技术要求进行质量鉴定。南京东南建设工程安全鉴定有限公司于2013年8月23日出具申新厂车间工程质量及修复方案鉴定报告，鉴定结论为：申新厂车间屋盖结构存在第五节中的四条施工质量问题；屋盖结构端部山墙承重、屋架支撑不符合设计要求、檩条截面尺寸不符合设计要求且普遍变形的施工质量问题影响了房屋的安全使用，应采取措施进行修复处理。并给出了具体的修复方案（其中修复原则为：在考虑安全性、经济合理性和适用性的基础上，对影响房屋的安全使用的施工质量问题进行修复。修复方法为：1、拆卸现有屋面瓦、防水层、木望板、拆除现有混凝土檩条；2、在1／1轴线、1／9轴线按照2-9轴线的标准***屋架（GWJ）；3、拆除现有屋架支撑CC-1′、CC-2′、XG1′，按原设计要求布置屋架支撑SC1、SC2、XG1、XG2、YG1、YG2、CC-4（杆件尺寸及节点做法等同原设计，杆件长度按实际情况进行调整）；4、按原设计要求重新安装预应力混凝土檩条；5、按原建造标准施工安装木望板、防水层、屋面瓦。注：拆卸中未损坏的屋面瓦、防水层、木望板在修复时可继续使用；因修复工程造成的墙体及面层、天沟等的破坏应按原设计要求进行修复）。因中泰公司、***无意对房屋的安全使用采取措施进行修复处理，*小弟申请按照前述鉴定报告所载明的修复方案，对修复工程进行工程造价鉴定。2013年9月30日，苏州诚信基建造价咨询事务所有限公司出具工程造价咨询报告书，鉴定意见为：申新厂车间（屋面部分）修复工程造价为92612.92元（含税金）。报告书说明：修复方案中注明的“拆卸中未损坏的屋面瓦、防水层、木望板在修复时可继续使用；因修复工程造成的墙体及面层、天沟等的破坏应按原设计要求进行修复”因无法预计，未考虑在鉴定意见中。庭审中，*小弟认可未损坏的屋面瓦、防水层、木望板价值6931.69元（工程造价咨询报告书载明水泥彩瓦材料款为13863.37元，6931.69元即其一半），被告***表示同意。庭审中，*小弟要求中泰公司与***连带承担其修复费用。
以上事实，有原告提供的建设用地规划许可证、**市投资项目（基本建设）立项申请表（登记备案表）、**市建设项目选址申请表、总平面图、**市建设用地规划申请表、土地证、**市小型建筑工程施工许可申请表、建筑设计图纸、建设工程施工合同、照片、收款收据、小型单位工程安全生产合同、小型项目施工现场安全管理技术交底、证明、补充协议，第SF201308049号鉴定报告、工程造价咨询报告书及当事人陈述等证据予以认定。
本院认为，原告与被告中泰公司签订的《建设工程施工合同》因违反法律、行政法规的强制性规定应认定为无效。被告***未取得建筑施工企业资质，其与被告中泰公司签订工程安全生产合同，借用有资质的被告中泰公司名义施工，工程款由原告支付给被告***，而被告中泰公司向原告收取管理费，本院认定被告***与中泰公司系挂靠关系，故由挂靠人***与被挂靠人中泰公司对本案承担连带责任。本案已经完成的建设工程质量经鉴定为不合格，而被告***拒绝修复，故应由被告***对不合格工程承担修复费用。经鉴定，申新厂车间（屋面部分）修复工程造价为92612.92元（含税金），该造价理应由***承担，扣除原告尚欠被告***5万元（已扣除借款1万元）、未损坏修复时可继续使用的材料作价6931.69元，被告***尚应承担修复费用35681.23元。因被告***、中泰公司系挂靠关系，故被告中泰公司对被告***承担的修复费用承担连带责任。被告***辩称原告要求其将车间宽度加宽到13米，才导致工程质量不合格，因其未向法庭提交相关证据，且原告予以否认，故本院对其辩称主张不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百六十九条、第二百八十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第三条第（一）项的规定，判决如下：
一、被告***于本判决生效之日起十日内支付原告*小弟工程造价款35681.23元。（如采用转账方式支付，请汇入原告指定账号；或汇入苏州市**区人民法院，开户行：**农村商业银行营业部，账号：07×××93）。
二、被告**市中泰建筑工程有限公司对被告***上述给付义务承担连带清偿责任。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费80元，司法鉴定费25550元，合计25630元，由被告***负担，被告**市中泰建筑工程有限公司承担连带责任，于本判决生效之日起十日内直接交付原告*小弟，原告已预交的诉讼费用本院不再退还。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时按照国务院《诉讼费用交纳办法》规定向江苏省苏州市中级人民法院预交上诉案件受理费（苏州市中级人民法院开户行：中国农业银行苏州分行园区支行营业部；账户名称：苏州市中级人民法院；账号10×××99）。
审判长沈国全
代理陪审员***
人民陪审员***
二〇一四年二月二十四日
书记员***