山东省威海市中级人民法院
民事判决书
（2018）鲁10民终1752号
上诉人（原审被告）：***，男，1975年6月7日出生，汉族，住山东省海阳市。
被上诉人（原审原告）：山东德通路桥建设工程有限公司，住所地威海火炬高技术产业开发区田和街道办事处天村村。
委托诉讼代理人：***，男，该公司员工。
委托诉讼代理人：***，山东三格律师事务所律师。
上诉人***因与被上诉人山东德通路桥建设工程有限公司劳动争议一案，不服威海火炬高技术产业开发区人民法院（2018）鲁1091民初780号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月10日立案后，依法组成合议庭，因当事人未提供新的事实及证据，不开庭进行了审理。现已审理终结。
***上诉请求：撤销原判，改判双方构成劳动关系。事实和理由：一审法院认定事实缺乏证据支持。上诉人提交的录音证据能够证实被上诉人与上诉人协商过工资待遇问题。上诉人与被上诉人未签订书面劳动合同，双方存在事实劳动关系，若被上诉人否认，应提交证据证明双方存在其他关系。
山东德通路桥建设工程有限公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。
山东德通路桥建设工程有限公司向一审法院起诉请求：1.撤销威高劳人仲案字[2018]第(55)号仲裁裁决书;2.确认原、被告之间不存在劳动关系。
一审法院认定事实：被告无固定工作，平时经朋友或者案外人姜城才介绍为他人或单位安装、调试搅拌机。原告认可被告到原告处调试的时间大约是2018年5月7日，5月11日被告在进行调试、安装工作中摔伤。后被告向威海火炬高技术产业开发区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称“高区仲裁委”）申请确认2017年5月11日与原告之间存在劳动关系。高区仲裁委于2018年4月3日作出威高劳人仲案字〔2018〕第(55)号仲裁裁决书，认为原告未提交证据证实与其他单位或者第三人存在安装指导协议，也未提交证据证明搅拌站系案外人所有，裁决2017年5月11日原、被告间存在劳动关系。后原告不服裁决，于2018年4月16日提起诉讼。
诉讼过程中，原告主张其系从案外人***处购买了搅拌机，***负责找人安装指导，原告无须支付报酬，***找到姜城才，姜城才介绍被告到原告处安装、调试搅拌机，被告不受原告管理，也未和原告商定工资数额以及工作时间，不是原告单位职工，被告是受姜城才雇佣，姜城才安排被告到原告处调试机器，被告受姜城才指导安排工作。被告认可此次是姜城才介绍到原告处调试搅拌机，但费用是被安排单位支付。被告提交的谈话记录中，被告陈述“是原告工地的一个小老板严军龙，他打电话找的海阳*业务员，说能不能找个人来给我们指导安装这个搅拌站，我们这边的业务员找了我上边这个小老板，我跟着干活的小老板，这个小老板安排我去了，说姓*的介绍一个人过来安装就是了，我老板跟我说，你过去一切费用他们（德通）全包，吃的住的工资他们全包，就跟我说的这个话”，原告以此主张被告承认是海阳的老板安排被告到搅拌站进行指导安装工作。
一审法院认为，劳动关系是指用人单位向劳动者给付劳动报酬，由劳动者提供职业性劳动所形成的法律关系。原、被告双方均认可被告系经案外人介绍至原告处对其购买的搅拌机进行安装调试，被告主张其经中间人介绍到原告处工作，原告支付劳动报酬并管吃、管住，双方形成劳动关系，但对关于劳动报酬及工作待遇的约定未提供证据证实。在被告提供的录音证据中，被告自认其经过其海阳的小老板介绍给*业务员到原告处安装调试，而关于其待遇及报酬支付亦是海阳的老板告知的，可见，原、被告之间一直未就被告的工资报酬、待遇等事项进行协商，而关于工作内容亦是由*业务员及海阳老板与被告约定的，原、被告之间未就被告的工作内容、工资报酬、工作待遇、工作期限等劳动关系要件因素进行协商，被告与原告之间尚未形成劳动关系。
综上，原告的诉讼请求，事实清楚、证据充分，予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八条、《关于确立劳动关系有关事项的通知(劳社部发〔2005〕12号)》第一条之规定，判决：原告山东德通路桥建设工程有限公司与被告***之间不存在劳动关系。案件受理费5元，由被告负担。
二审中，上诉人提交上诉人之妻于2018年9月13日与案外人姜成才的通话录音一份，证明姜成才介绍上诉人到被上诉人处工作，上诉人与被上诉人之间存在劳动关系。姜成才称其介绍上诉人到被上诉人处指导120B设备组装，上诉人如果不懂如何安装，可以打电话问他，等上诉人往回走，工钱直接就结算了，上诉人干不了几天，工钱自己拿着就行。经质证，被上诉人对该证据的真实性不认可，认为被上诉人在姜成才朋友***处购买的设备，由***负责安装售后，被上诉人没有与姜成才沟通过上诉人的报酬等事宜。本院认为，上诉人提交的该证据涉及案外第三人，被上诉人对其真实性不予认可，上诉人亦无其他证据佐证通话对方的身份等，本院对该证据的证明效力不予认定。另查明，上诉人称姜成才在海阳带领工人干活，上诉人一年前开始跟着姜成才干活，姜成才给其发放报酬。一审中，上诉人与被上诉人均认可被上诉人通过姓赵的买的搅拌机设备。本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，关于双方之间是否存在劳动关系的问题，劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。判断双方是否建立劳动关系的要件之一是双方达成建立劳动关系的合意，且双方存在管理与被管理的人身依附性关系。从查明的事实看，上诉人与被上诉人未签订劳动合同，上诉人系经案外人介绍到被上诉人处就被上诉人购买的搅拌机进行调试安装工作，由此可见，被上诉人与上诉人并未达成建立劳动关系的合意，双方之间亦不存在管理与被管理的人身依附性关系，一审法院认定双方不构成劳动关系，并无不当。
综上，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人***负担。
本判决为终审判决。
审判长*卉
审判员***
审判员许***
二〇一八年十月十五日
书记员***