浙江省温州市中级人民法院

民事判决书

 

（2014）浙温民终字第791号

上诉人（原审原告）：肖行张。

委托代理人：刘晓琴。

委托代理人：柯伟锋。

被上诉人（原审被告）：陈秀荣。

被上诉人（原审被告）：浙江实强建设有限公司。

法定代表人：应日强。

委托代理人：项宇伟。

上诉人肖行张因提供劳务者致害责任纠纷一案，不服温州市龙湾区人民法院（2014）温龙民初字第87号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年6月10日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审判决认定：肖行张系浙江实强建设有限公司（以下简称实强建设公司）员工，从事施工员工作。2011年8月22日14时10分许，陈秀荣因工作琐事与肖行张在电话内发生纠纷。同日15时许，陈秀荣来到位于温州市龙湾区永中街道度山村胡池路10号的肖行张的办公室内，用右手击打其左脸部，致使其眼部受伤。事故发生后，肖行张先后前往龙湾区第一人民医院治疗、温州医学院附属眼视光医院、温州医学院附属第一医院及北京大学人民医院治疗。因陈秀荣的行为涉嫌刑事犯罪，肖行张曾向本院提起刑事附带民事诉讼，2012年12月6日龙湾区人民法院作出（2012）温龙刑初第768号刑事附带民事判决书，判决陈秀荣犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年六个月；陈秀荣应赔偿肖行张经济损失155838元；并认为肖行张主张的精神损害赔偿金50000元一项不属刑事附带民事诉讼范围。后肖行张不服该判决而提起上诉，2013年1月17日温州市中级人民法院作出（2013）浙温刑终字第38号刑事附带民事裁定书，裁定驳回上诉，维持原判。因陈秀荣未履行赔偿义务，后肖行张向龙湾区人民法院申请执行，因陈秀荣无其他权属明确的财产可供执行，2013年7月17日龙湾区人民法院裁定（2013）温龙执民字第2203号案件本次执行程序终结，并注明截止2013年7月7日陈秀荣尚欠肖行张155828元。此后，陈秀荣仍未向肖行张履行赔偿义务。原判另查明，2012年8月15日温州天正司法鉴定所出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、肖行张的残疾程度鉴定为八级。2、其误工期限综合评定为从2011年8月22日起至2012年8月14日止、护理期限评定为3个月、营养期限评定为2个月（从受伤之日起计算）；后期手术（玻璃体积血切割手术）误工期限评定为1个月、护理期限评定为半个月，营养期限评定为半个月。2013年5月8日温州医学院附属眼视光医院出具一份医疗证明书，病情诊断及处理意见载明：患者肖行张于我院诊断“左眼陈旧性玻璃体积血”建议行左眼玻璃体切除术，需手术费用15000-20000元，特此证明。2013年3月11日温州市龙湾区人力资源和社会保障局作出温龙人社工认［2012］C-556号工伤认定，认定肖行张受伤属工伤。2013年4月20日温州市劳动能力鉴定委员会作出温劳鉴［2013］651号鉴定结论，评定肖行张因工致残等级为柒级。后肖行张就其工伤待遇向龙湾区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2013年9月18日龙湾区劳动人事争议仲裁委员会作出龙劳仲案字［2013］第192号仲裁裁决书，裁决实强建设公司给付肖行张一次性伤残就业补助金29780元、停工留薪期工资84000元，共计113780元，扣除预支生活费，还应支付99780元。

肖行张于2014年1月27日以提供劳务者致害责任纠纷为由，向原审法院起诉，称：肖行张于2013年2月18日申请执行温州市中级人民法院刑事附带民事裁定书（2013）浙温刑终字第38号陈秀荣故意伤害罪一案陈秀荣需赔偿肖行张的155838元，因陈秀荣未履行，该案已由龙湾法院执行终结。肖行张系实强建设公司员工，于2011年2月19日开始在实强建设公司工作，陈秀荣是前街施工队队长。2011年8月22日下午14时10分许，肖行张在实强建设公司承包施工的永中街道截污纳管延伸管二期工程IV标段的工地（包括殿前村、前街村、度山村、刘宅村），陈秀荣因工程量的事与其在电话内发生纠纷，同日14时16分许，陈秀荣骑着摩托车来到位于温州市龙湾区永中街道度山村胡池路10号的肖行张的办公室，冲进办公室，用拳头殴打肖行张的左眼部及右脸，受伤后肖行张立即打了110报警。后肖行张到温州市龙湾区第一人民医院、温州医学院附属眼视光医院、北京大学人民医院等医院治疗，其左眼被陈秀荣打伤后失明。肖行张在法定时间内申请了工伤认定，2013年3月11日，温州市龙湾区人力资源和社会保障局作出了肖行张系工伤的认定；2013年4月12日，温州市劳动能力鉴定委员会作出了劳动能力鉴定结论；2013年7月16日，温州市龙湾区人民法院行政判决书（2013）温龙行初字第35号，维持温州市龙湾区人力资源和社会保障局关于肖行张受伤属工伤的认定。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条及相关法律规定，肖行张诉请判令：1、实强建设公司连带赔偿温州市中级人民法院刑事附带民事裁定书（2013）浙温刑终字第38号裁定的由陈秀荣赔偿肖行张的155838元。2、陈秀荣赔偿温州市中级人民法院刑事附带民事裁定书（2013）浙温刑终字第38号裁定未涉及的肖行张的实际医疗产生的各项费用共计21551元，实强建设公司对上述款项承担连带赔偿责任。3、陈秀荣赔偿肖行张精神损失费50000元，实强建设公司对上述款项承担连带赔偿责任。以上三项诉讼请求共计227389元（赔偿清单：医疗费24966元＋826.5元=25792.5元；护理费7411；交通费3747元＋694.5元=4441.5元；住宿费880元＋30元=910元；营养费1800元；残疾赔偿金78426元；后续治疗误工费2978元；后续治疗护理费1235元；后续治疗营养费450元；后续治疗手术费20000元；鉴定费2680元；精神损害赔偿50000元；误工费31265元；合计227389元。其中有医疗费826.5元、交通费694.5元、住宿费30元、后续治疗手术费20000元为刑事附带民事裁定未涉及的费用）。

陈秀荣在原审答辩称：肖行张提供的医疗证明书上载明的后续治疗费15000元-20000元还未实际发生，费用还未确定，只是大概支出。关于精神损害抚慰金，原来的刑事附带民事判决中肖行张已经提起并且已经被判决驳回，因此其不应当承担该项赔偿。另外，对肖行张提出的要求实强建设公司承担连带赔偿责任是没有依据的，殴打肖行张是其个人行为，与公司无关。对原来判决下来的金额，其表示现在在服刑，家里又没有劳动力，无法立即支付，可以与肖行张调解分期支付。其只是用手掌打了肖行张一巴掌，不是用拳头，也没有打到肖行张的眼睛，肖行张诉称中并未陈述其到温州附一医治疗的材料，该医院出具的材料可以证明肖行张的伤情。对肖行张实际发生的医疗费用，其愿意承担赔偿责任。

实强建设公司在原审答辩称：一、陈秀荣与实强建设公司之间系承揽合同关系，其公司不承担赔偿责任。2011年7月份，实强建设公司与陈秀荣就永中街道排污管网延伸二期工程中的前街村工程达成了工程施工协议，约定了工程的施工及计价、工期等，便由陈秀荣组织施工队进场施工。双方之间并非雇佣关系，属于承揽合同关系。二、实强建设公司与肖行张之间系劳动合同关系，肖行张已获得工伤保险待遇，不得再行向实强建设公司主张民事赔偿。肖行张因与陈秀荣发生纠纷而受伤，已被认定为工伤，并从实强建设公司处获得一次性就业补助金和停工留薪期工资共计113780元，同时从社保部门获得一次性伤残补助金、一次性医疗补助金近6万元，总共获得工伤赔偿已有17万多，肖行张的医疗费也已向社保部门报销，双方的工伤待遇已处理完毕。三、肖行张主张实强建设公司承担连带赔偿责任的诉请已超过诉讼时效。2011年8月22日，被答辩人受到陈秀荣侵害，2012年7月25日龙湾区检察院向龙湾区法院提起公诉，同时肖行张提起附带民事诉讼，导致时效中断。从被答辩人提起诉讼时重新计算人身损害诉讼时效一年时间，到本案向实强建设公司提出主张已经超过一年的诉讼时效，其主张不能得到支持。另外，肖行张提起的第二项诉讼请求中的赔偿数额并未实际发生，可以待实际发生后再行向社保部门进行赔偿。综上所述，无论从实强建设公司与肖行张的劳动关系导致的工伤待遇问题（已赔付），还是实强建设公司与陈秀荣之间的承揽合同关系，亦或是从程序上的时效来看，肖行张的主张与实强建设公司毫无关系，其不承担任何赔偿责任，请求法院依法驳回肖行张对实强建设公司的诉讼请求。

原审判决认为，除龙湾区人民法院（2012）温龙刑初第768号刑事附带民事判决书中已经确认的肖行张的损失为155838元外，肖行张新增的损失项目及金额，依法确认如下：医疗费确认为824.5元；对于后续医疗费，医疗机构意见为建议行左眼玻璃体切除术，需手术费用15000-20000元，司法鉴定机构对后期需手术的误工期限、护理期限和营养期限也已经进行评定，综合考虑案件实际，为减少讼累，后续医疗费确认为17000元；肖行张主张的交通费，结合肖行张的就医实际情况，交通费酌情确定为600元；肖行张主张的住宿费30元，未提供有效证据予以证实，不予确认；肖行张主张的精神损害抚慰金50000元，因《最高人民法院关于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神损害赔偿民事诉讼问题的批复》中已经明确规定，对于刑事案件被害人由于被告人的犯罪行为而遭受精神损失提起的附带民事诉讼，或者在该刑事案件审结以后，被害人另行提起精神损害赔偿民事诉讼的，人民法院不予受理。而本案陈秀荣已经因犯故意伤害罪被判处有期徒刑四年六个月，故肖行张主张精神损害抚慰金50000元，没有法律依据，不予确认。综上，肖行张新增的各项损失共计18424.5元。

原审判决认为，公民的健康权受法律保护。陈秀荣殴打肖行张致其受伤，侵犯其健康权，陈秀荣对肖行张因此受到的损失应当承担赔偿责任。本案肖行张新增的各项损失共计18424.5元，应由陈秀荣承担全部赔偿责任。对于肖行张要求实强建设公司连带赔偿温州市中级人民法院（2013）浙温刑终字第38号刑事附带民事裁定书裁定的由陈秀荣赔偿肖行张的155838元及肖行张新增的各项费用21551元的主张，因为陈秀荣亦陈述到其不是实强建设公司的员工，并未在实强建设公司里面正常上下班，实强建设公司也并未向其发放固定工资，也未对其进行雇佣管理，实强建设公司的工程是以完成的工程量按单价进行结算的。故陈秀荣与实强建设公司之间应属承揽关系。而根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条之规定，只有用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，才由用人单位承担侵权责任。本案陈秀荣并非实强建设公司的工作人员，陈秀荣殴打肖行张的行为也并非执行工作任务，现肖行张要求实强建设公司对陈秀荣的赔偿责任承担连带责任，缺乏事实和法律依据，不予支持。而肖行张要求陈秀荣、实强建设公司连带赔偿精神损害抚慰金50000元的主张，亦没有法律依据，不予支持。综上，对肖行张相应的诉讼请求予以支持，超出部分应予驳回。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、陈秀荣于本判决生效之日起十日内赔偿肖行张18424.5元。二、驳回肖行张的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费4711元，减半收取2355.5元，由肖行张负担2225.5元，由陈秀荣负担130元。

宣判后，肖行张不服，向本院提出上诉，称：一、被上诉人陈秀荣与实强建设公司系雇佣关系，而非承揽关系。根据《侵权责任法》第三十四条的规定，实强建设公司需对陈秀荣应负的赔偿部分承担连带责任。退一万步讲，即使陈秀荣与实强建设公司存在承揽合同法律关系，但实强建设公司将部分工程违法分包给不具有施工资质的自然人陈秀荣，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，实强建设公司也应对陈秀荣所负的赔偿部分承担连带责任，一审认定实强建设公司不需要承担连带责任是错误的。二、一审认定的后续治疗费偏低，应认定为20000元；一审应支持其精神损害抚慰金50000元。综上，请求二审撤销原判，依法改判或者发回重审。

被上诉人实强建设公司答辩称：一、一审法院已经查明被上诉人陈秀荣与实强建设公司系承揽关系，被上诉人实强建设公司就陈秀荣对肖行张的赔偿款部分不需要承担责任。二、上诉人肖行张与被上诉人实强建设公司系劳动合同关系，上诉人肖行张已经从实强建设公司处获得工伤保险待遇，其不得再向被上诉人实强建设公司主张民事赔偿。三、上诉人肖行张主张被上诉人实强建设公司需要对陈秀荣应负的赔偿部分承担责任的诉请已经超过诉讼时效，应予以驳回。四、因被上诉人陈秀荣已经受到刑事处罚，根据相关的法律规定，上诉人肖行张提出的精神损害抚慰金主张应当予以驳回。

被上诉人陈秀荣未作答辩。

二审期间，肖行张为证明陈秀荣与实强建设公司存在劳动关系或者雇佣关系，向本院提出要求调取龙湾区人民法院（2012）浙温龙刑初字第768号案件中公安机关对陈秀荣的讯问笔录和对黄小虎、张以德、安五臣及肖行张四人的询问笔录。本院于2014年7月28日向龙湾区人民法院调取了上述笔录共计十一份，并于2014年8月15日组织肖行张及实强建设公司对上述笔录进行质证。肖行张与实强建设公司均确认法院调取的十一份笔录中有三份笔录（包括2011年8月29日18时14分公安机关对肖行张所作的询问笔录、2012年5月29日13时05分对安五臣所作的询问笔录及2011年12月6日20时32分对陈秀荣所作的讯问笔录），肖行张在一审已经提供，针对其余八份笔录，肖行张质证如下：其认为这八份笔录中有提及其与陈秀荣系同事关系，系工友，可以证明其与陈秀荣都是实强建设公司的员工，双方起争执的原因系因工程量引起的，正是因为上述原因，实强建设公司的工地负责人黄小虎才了解陈秀荣殴打肖行张的经过以及肖行张的就医经过，作为实强建设公司的项目负责人张以德才对他们之间的纠纷进行调解。实强建设公司发表质证意见如下：其对八份笔录的真实性、合法性无异议，但对关联性有异议，不能证明陈秀荣与实强建设公司之间系雇佣关系。其中2011年9月8日10时26分公安机关对陈秀荣所作的询问笔录中可以间接证明陈秀荣与实强建设公司是承揽关系，而非雇佣关系，陈秀荣在笔录中陈述到其工程量的取得取决于实强建设公司的施工员对实际工程量的确认。上诉人肖行张主张询问笔录中有谈及陈秀荣与肖行张系同事关系、工友，不管是同事还是工友，都是被询问人对现场工作关系的描述，不能证明陈秀荣与实强建设公司之间系雇佣关系，即使同在一个公司工作，员工与公司之间也是存在多种多样的法律关系。本院认为，从龙湾区人民法院调取的上述笔录中，被询问人确实有提及陈秀荣与肖行张系同事关系、系工友，但所谓的同事关系、工友关系是就陈秀荣与肖行张之间的关系而言，而从该称呼中无法认定陈秀荣系实强建设公司的员工，也无法得出陈秀荣与实强建设公司之间系雇佣关系的结论。因此，肖行张申请法院调取的上述笔录无法证明其待证事实。

实强建设公司、陈秀荣在二审期间均未提供证据。本院审核了当事人向原审法院提供的证据后，依法对原判认定的事实予以确认。

本院认为，关于肖行张提出的陈秀荣与实强建设公司之间系雇佣关系、而非承揽关系的问题，实强建设公司在一审中提供了前街村陈秀荣施工队已完成工程量、收条及协议书三份证据，结合陈秀荣的陈述，可以证明双方之间系承揽关系。而肖行张在二审申请法院调取的龙湾区人民法院（2012）浙温龙刑初字第768号案件中公安机关对陈秀荣的讯问笔录和对黄小虎、张以德、安五臣及肖行张四人所作的询问笔录无法证明陈秀荣与实强建设公司系雇佣关系，肖行张也无法提供其他相应的证据证明其待证事实，因此，其该项主张无事实和法律依据，不予支持。关于肖行张提出的实强建设公司需对陈秀荣应负的赔偿部分承担连带责任的问题，肖行张系依法应参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，即属于实强建设公司的员工，其因履行工作职责受到暴力伤害，属于因工伤事故遭受人身损害，实强建设公司所应承担的责任，应按《工伤保险条例》的规定确定。肖行张主张依据《侵权责任法》第三十四条的规定要求实强建设公司对陈秀荣应负的赔偿部分承担连带责任，与现行法律规定不符，本院不予支持。关于肖行张主张本案应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定的问题，实强建设公司将部分工程发包给自然人陈秀荣，这与肖行张被殴打所遭受的损害不具有因果关系，本案并不符合适用该条款所规定的情形，因此，肖行张的该项理由不能成立。关于肖行张主张一审认定的后续治疗费偏低、应认定为20000元的问题，根据肖行张一审提供的温州医学院附属眼视光医院出具的《医疗证明书》，其建议“行左眼玻璃体切除术，需手术费用15000-20000元”，一审根据鉴定机构的鉴定意见，结合本案的实际情况，确定肖行张的后续治疗费为17000元，该金额在医疗机构的建议范围内，属于一审法院行使自由裁量权，二审予以尊重。关于肖行张主张的一审应支持其精神损害抚慰金50000元的问题，因肖行张在（2012）温龙刑初字第768号刑事附带民事案件中已经对陈秀荣提出精神损害抚慰金50000元的主张，但该主张已经被龙湾区人民法院驳回；后肖行张不服该判决，向温州市中级人民法院提起上诉，由温州市中级人民法院（2013）浙温刑终字第38号裁定书予以维持。肖行张提起的精神损害抚慰金请求已经过法院审理并被驳回，肖行张在本案中再次提起精神损害赔偿民事诉讼的，应不予受理。综上，肖行张的上诉理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4711元，由上诉人肖行张负担。

本判决为终审判决。

 

 

 

 

审 判 长　刘伟达审判员吴跃玲代理审判员潘文舒

 

 

二〇一四年八月二十一日

 

代书记员　叶　　　　　　　冰　　　　　　　夫