黑龙江省农垦中级法院
民 事 判 决 书
(2018)黑81民终72号
上诉人(原审原告)：王福，男，1967年1月20日出生，汉族，无职业，现住黑龙江省双鸭山市尖山区。
委托诉讼代理人：李核章，黑龙江李核章律师事务所律师。
上诉人(原审被告)：黑龙江农垦博然房地产开发有限公司，住所地黑龙江省佳木斯市富锦市建三江馨福嘉园综合楼一层十三号。
法定代表人：朱赤，该公司董事长。
委托诉讼代理人：梁春丽，该公司员工。
被上诉人（原审被告）：黑龙江红兴隆农垦金桦建筑有限公司，住所地黑龙江省宝清县八五二农场商业公司住区5委0588栋101号。
法定代表人：卢伟，该公司总经理。
委托诉讼代理人：朱晓非，黑龙江红兴隆律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：陶建明，女，1966年10月8日出生，汉族，黑龙江省建三江百货大楼退休职工，住黑龙江省富锦市。
委托诉讼代理人：梁春丽，女，1979年9月19日出生，汉族，黑龙江农垦博然房地产开发有限公司员工，住黑龙江省佳木斯市向阳区。
上诉人王福、黑龙江农垦博然房地产开发有限公司（以下简称博然公司）因与被上诉人黑龙江红兴隆农垦金桦建筑有限公司（以下简称金桦公司）、陶建明建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省建三江农垦法院(2017)黑8102民初696号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月29日立案后，依法组成合议庭，于同年5月10日公开开庭进行了审理。上诉人王福及其委托诉讼代理人李核章，上诉人博然公司及被上诉人陶建明的委托诉讼代理人梁春丽，被上诉人金桦公司的委托诉讼代理人朱晓非到庭参加诉讼。审理期间，当事人申请庭外和解期限一个半月，调解未果。本案现已审理终结。
王福上诉请求：撤销原审判决主文第四项，请求博然公司及陶建明连带给付王福违约金1,700,000.00元；一、二审诉讼费用由博然公司和陶建明承担。事实和理由：王福与博然公司签订的《建设工程施工承包协议书》（以下简称《施工协议》）中约定了违约责任，若是博然公司违约，则需要支付王福滞纳金每天10,000.00元。二审庭审中变更上诉请求：一审判决确定王福与博然公司签订的《施工协议》无效，请求改判博然公司自2012年7月11日起因其不能及时支付工程款导致停工，应按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息至实际履行给付之日；一审判决就王福提出的解除案涉工程合同的请求没有论述，请求二审法院根据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第九十四条的规定判决解除。
博然公司、陶建明辩称，王福的上诉请求没有事实及法律依据，不应得到法院支持。
金桦公司辩称，一审中王福没有起诉金桦公司，金桦公司也未参与案涉工程，对一审判决认定金桦公司不承担责任予以认可。
博然公司上诉请求：撤销一审判决，驳回王福的诉讼请求；由王福及金桦公司承担全部诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。1.关于博然公司与陶建明是否为挂靠关系的问题。首先，樊德有私刻的博然公司的公章与真实的博然公司的公章对比，无需司法鉴定，即可看出区别，一审法院也从未询问博然公司是否需要做司法鉴定。其次，按照民事诉讼的证据规则为“谁主张，谁举证”，不是在举证责任倒置等特殊情况下，否认事实存在的一方不负有举证责任。因此，一审法院以博然公司未提供证据证明陶建明未挂靠博然公司，而让博然公司承担举证不能的法律后果，属认定事实不清，举证责任分配错误。2.关于樊德有的行为是否构成表见代理的问题。首先，樊德有以博然公司代表人名义与王福签订《施工协议》的行为，不构成表见代理。依照法律规定，表见代理成立的前提是由于被代理人的过错使无权代理人具有权利外观。王福在一审当庭陈述可知，樊德有不具有博然公司开发代表的权利外观。王福在与樊德有签订《施工协议》时，没有尽到应有的审慎注意义务，比如至少要求查看五证一书的原件。其次，王福挂名金桦公司进行施工的行为，不能导致樊德有的行为构成表见代理。一审判决认定“2012年4月12日，樊德有以博然公司的名义与王福（挂名金桦公司）签订《施工协议》。”由此可知，博然公司之所以没有对王福的施工行为提出异议，系其顶名金桦公司进行施工。事实合同成立的前提是相对人明知，而博然公司从不知王福以其个人名义进行施工。因此，一审法院无视王福顶名金桦公司的行为，而径直认定王福与博然公司成立事实合同关系，属于认定事实不清。二、一审判决适用法律不当。1.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。由此可知，合同无效的情况下，建设工程经竣工验收合格是支付工程价款的前提条件，未经竣工验收合格的建设工程，施工方无权向发包人请求工程价款，而只能请求过错方赔偿因合同无效造成的损失。但是，一审法院在判决《施工协议》无效,且案涉工程未经竣工验收的情况下，对施工方的工程价款请求予以支持，是将建设工程无法竣工验收或者经竣工验收不合格的全部风险转嫁给博然公司。依照《合同法》第五十六条、第五十八条规定，因无效合同取得的财产，自其取得之时就应当返还，不能返还时折价补偿。所以，无效合同中发包人向承包人支付的并不是作为合同对价的工程款，而是建筑产品返还不能的折价补偿款。既然是折价补偿，首先应当确定承包人履行无效合同所建造的建筑产品是否具有价值，然后才是以该价值为依据进行折价补偿。《合同法》第二百七十九条和《中华人民共和国建筑法》第六十一条均规定建设工程竣工验收合格才能交付使用，而不交付使用发包人就不可能通过开发、销售实现建筑产品的价值，自然无法折价补偿。另一方面，依据《中华人民共和国物权法》第九条的规定，建筑产品作为不动产，其物权的设立、变更、转让和消灭，均须依法登记才发生效力。未经竣工验收的建筑工程，因为不能办理竣工验收备案登记，发包人也无法办理产权登记，所以从物权法的角度来讲该建筑产品不具备法律层面上“物”的意义，自然也不可能存在折价补偿的问题。最后，在无效合同中，发包人取得建筑物财产的时间应当以建设工程经竣工验收合格的时间为准。如前所述，无效合同中发包人向承包人支付的是建筑物的折价补偿款，只有通过竣工验收，才能证明承包人交付的成果具有建筑物意义上的价值，能够进行开发和使用。所以，竣工验收合格是建筑产品具备价值的前提，是无效合同中施工方主张工程款的法定前提。一审法院在适用《解释》第二条的规定时，完全无视建设工程应经竣工验收合格的法定程序，仅以“完成的工程经鉴定质量合格”为无效合同下施工方主张工程款的依据予以支持，于法无据。2.无效合同下，工程价款的支付只能参照合同约定。依照《解释》第二条规定“承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”但是王福诉请的工程造价5,913,873.08元，系经鉴定得出，且鉴定机构对工程造价的鉴定依据为2010年《黑龙江省建设计价定额》、2010年《黑龙江省建设工程费用定额》、2010年《黑龙江省装饰装修工程费用定额》、黑龙江省双鸭山市2012年相关建设工程材料指导价格文件，即鉴定机构得出的工程造价系定额价。《解释》第二条并未赋予承包人选择参照合同约定或者工程定额标准进行结算的权利，除非双方另行协商一致同意按照定额价或市场价据实结算，否则一般应参照合同约定支付工程价款。因此，本案争议建设工程的工程款计算方式，均应参照合同约定，鉴定机构所出具的工程造价司法鉴定意见书在本案中不具有证据能力，不应予以采信。
王福辩称，博然公司的上诉请求是不合理的，请求依法驳回博然公司的上诉请求。博然公司提出樊德有与张庆丰使用的博然公司印章系私刻的，一审中王福明确说明对此不知情，并且王福向一审法院提出书面申请，要求一审法院到相关部门调取博然公司在该项目中所使用的印章，并对印章进行鉴定。一审法院曾询问博然公司对私刻印章的行为是否报案，是否要求对印章进行鉴定，博然公司在原一审和此案发回的一审中均没有要求对印章进行鉴定，也未提供相关证据证实私刻印章这一事实的存在，所以博然公司提出的私刻印章问题是一种推脱行为。金桦公司在此案中不具备诉讼参与的资格，博然公司没有向法庭提供其与金桦公司签订的施工合同。金桦公司在历次开庭中明确说明案涉工程与该公司无关，且已经查明案涉工程是王福施工完成的。王福完成的工程经鉴定是合格的，因工程没有全部完工，所以无法竣工验收，这个责任在陶建明和博然公司。鉴定机构具有资质，并且在原一审中鉴定专家也出庭接受各方质证，时任案涉工程的监理以及博然公司、陶建明、张庆丰等重要相关人员在鉴定时亲自到场签字确认，且在历次庭审中博然公司及陶建明均未提出重新鉴定的申请，对于该司法鉴定意见，人民法院予以采纳是正确的。博然公司以《中华人民共和国物权法》作为法律依据而提出上诉属适用法律错误，对《解释》中关于被认定为无效合同的处理方法存在曲解。《解释》中的损失就是王福委托司法鉴定机构作出的完成工程的材料费、人工费，包括停工的损失。陶建明是博然公司的表见代理人，陶建明和博然公司在整个诉讼过程中对此都没有提出异议。博然公司之所以成为本案的被告是因为案涉工程的相关手续是由博然公司申请才获得审批的。博然公司对该工程有义务执行监管，并且聘用了监理公司，尤其是王福完成的工程的受益人是博然公司。博然公司提出王福与代表博然公司的樊德有签订《施工协议》时樊德有提供了五证的复印件，因为复印件来源于原件，并非虚假的，王福在整个案件中没有任何过错。
金桦公司辩称，一审中王福没有起诉金桦公司，金桦公司也未参与案涉工程，对一审判决认定金桦公司不承担责任予以认可。
陶建明无意见。
王福向一审法院起诉请求：1.要求博然公司、金桦公司、陶建明给付违约金1,700,000.00元，工程款4,048,663.64元，停工损失1,552,030.38元，鉴定费111,900.00元、鉴定专家出庭费1,000.00元，合计7,413,594.02元；2.要求博然公司、金桦公司、陶建明给付违约金自起诉之日起计算到实际给付之日；3.要求解除王福与博然公司的《施工协议》。
一审法院认定事实：2011年，陶建明、张庆丰借用博然公司的资质，准备开发建设黑龙江省前进农场职工住宅楼项目(以下简称前进住宅楼)，并以博然公司的名义，取得了房地产开发项目许可证、商品房预售许可证、用地许可证、建设施工许可证、建设用地批准书、建设用地规划许可证、建设项目选址意见书等，完成了工程所需的手续及批准文件。博然公司授权陶建明为该项目负责人。同年4月21日，陶建明与樊德有确定合作关系，将前进住宅楼工程转包给樊德有，双方签订合同，约定樊德有自合同签订之日起分三次给付陶建明8,200,000.00元。2012年4月12日，樊德有以博然公司的名义与王福（挂名金桦公司）签订《施工协议》，约定了工程的名称、具体施工的位置、承包的方式、内容、工程期限、进度、工程款计算方式、给付方式及双方权利义务、违约责任等。此后，王福开始组织施工，由于博然公司未按约定支付工程款，同年7月11日前进住宅楼工程停工。因双方未能形成一致意见，致使该工程停工至今。2012年，樊德有给付王福工程款1,250,000.00元。2015年5月27日，王福委托双鸭山名宣司法鉴定中心对其所承建的工程质量及总造价进行了司法鉴定，鉴定意见为：王福所承建的前进住宅楼一期17号、18号、19号、20号、21号楼已完工程的工程质量合格；已完成的工程总造价为5,913,873.08元，停工期间造成的直接经济损失为1,552,030.38元。
一审法院认为：博然公司作为本案所涉工程的开发单位，将该工程授权给陶建明、张庆丰具体负责，实际陶建明借用博然公司的资质，并以博然公司的名义取得了案涉工程所需的手续及批准文件，并进行开发建设，陶建明对外也是以博然公司的名义在施工管理的全过程中进行经济往来，陶建明为实际开发人，博然公司与陶建明的挂靠关系成立。陶建明将案涉工程与樊德有合作并转包给樊德有，樊德有又将案涉工程转包给了王福。王福在工程施工过程中，博然公司及陶建明均未提出异议，王福有理由相信樊德有的行为即代表了博然公司，樊德有的行为已构成表见代理，故王福与博然公司已形成实际上的建设施工合同关系。王福无建筑施工资质，在签订合同时挂名在金桦公司，但金桦公司否认了对其进行过授权，且王福也认可其与金桦公司并无关系，故其与博然公司代表樊德有签订的《施工协议》无效。双方所签订的协议虽然无效，但王福已按协议约定完成了部分工程，且完成的工程经鉴定质量合格，故王福要求博然公司给付工程款的诉讼请求予以支持。王福已完成的工程总造价为5,913,873.08元，博然公司、陶建明应给付其已完成工程的工程款，由于樊德有在施工期间已给付1,250,000.00元，应予冲抵；王福认可应冲减工程中含有的税金315,209.44元及300,000.00元的材料款，故博然公司、陶建明应给付王福工程款4,048,663.64元。因双方所签订的协议无效，故双方关于违约责任等条款不予支持，王福要求博然公司给付违约金1,700,000.00元的诉讼请求不予支持。虽然双方所签订的协议无效，但由于博然公司违约，给王福造成停工损失，经鉴定机构鉴定停工期间造成的直接经济损失1,552,030.38元，予以支持。本案所涉工程的质量及工程量所支付的鉴定费用和鉴定专家出庭费用，是鉴定所必要支付的费用，予以支持。关于王福索要迟延履行金问题，案涉工程一直在诉讼中，虽鉴定已完成的工程量，但合同中未明确约定给付时间，所以对该诉求不予支持。金桦公司与王福不具有法律关系，故在本案中不承担责任。博然公司允许陶建明借用资质的行为系帮助陶建明规避法律，形成“合法外衣”，主观上有过错，故应由博然公司对陶建明所欠王福的工程款承担连带清偿责任。博然公司的答辩意见系樊德有私刻公司印章，既未提供相关证据佐证，又放弃对印章做司法鉴定，也未提供证据证明陶建明未挂靠其公司的事实，故博然公司应当承担举证不力的法律后果，其辩解不予采纳。依照《合同法》第六十条、一百零七条，《解释》第一条、第二条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条之规定，判决：一、被告陶建明于本判决生效之日起十日内给付原告王福工程款4,048,663.64元、停工期间经济损失1,552,030.38元，鉴定费111,900.00元、鉴定专家出庭费1,000.00元，合计5,713,594.02元；二、被告博然公司对上述款项的支付承担连带清偿责任；三、金桦公司在本案不承担责任；四、驳回原告王福的其他诉讼请求。案件受理费63,695.00元，由原告王福负担11,900.00元，被告陶建明、博然公司负担51,795.00元。
本院二审期间，双方当事人均未提供新证据。
本院二审查明，博然公司在二审庭审中自认陶建明非该公司员工，而是案涉施工项目负责人。陶建明自认其借用博然公司开发资质进行招投标，其是案涉工程项目的实际开发人。张庆丰是其舅父，案涉工程的前期工作由张庆丰负责。
同时查明，2012年4月12日，樊德有以博然公司名义与王福签订《施工协议》，约定主要内容：博然公司（甲方），代表人樊德有，金桦公司（乙方），代表人王福；工程名称前进住宅楼一期17号至21号楼，二期28号至31号楼；承包内容土建、水暖、电照、塑钢窗、装饰、粉刷等；包工包料，开工日期2012年5月1日至9月15日，按建筑面积每平方米1,350.00元，工程基础完工，经甲方监理等单位验收合格付总价款的5%给乙方，一、二层平口、二层顶板浇筑完，按所施工面积的总价款的5%给乙方（含税金、质量保证金、管理费）……；甲方因资金不足不能按时拨付乙方，乙方有权索赔滞纳金10,000.00元/天。落款处甲方加盖博然公司印章，代表人樊德有签字，乙方盖章处没有加盖印章，代表人王福签字。合同载明的乙方金桦公司，系樊德有载明，王福对此不知情。
另查明，2014年11月6日，陶建明与樊德有签订前进住宅楼协议中，陶建明与其舅父张庆丰系合作乙方，樊德有与常玉玺、夏迎波系合作甲方。王福委托鉴定机构对案涉工程现场鉴定时，委托发包方监理关洪刚及张庆丰均在场签字确认。
除此，本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，关于博然公司应否承担连带责任问题，发包人进行房地产开发，必须是具备相应资格的房地产开发公司，未取得房地产开发资质等级证书不得从事房地产开发经营业务。我国对房地产开发企业实行的是严格的资格准入制度，如果不具备法定资质的单位或个人挂靠房地产公司进行房地产项目开发，属于扰乱建筑房地产市场秩序的违法行为。最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条规定：“合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的，应当认定合同有效。当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效。”从该解释本意可以推断，在本案情形下，陶建明以博然公司名义进行开发建设行为无效。《解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”，据此，樊德有以博然公司名义与王福签订的《施工协议》亦应认定为无效。本案樊德有与王福签订《施工协议》前提供了开发单位为博然公司的前进住宅楼五证一书文本复印件，且合同文本博然公司印章系由陶建明舅父张庆丰加盖，王福已尽到合理的审查义务。另，案涉前进住宅楼工程确系陶建明借用博然公司资质开发建设，陶建明与樊德有又是合作开发关系，一审判决博然公司因出借资质的过错行为而应与实际开发人陶建明承担连带责任正确。本案王福并未挂靠金桦公司，博然公司上诉主张案涉工程施工方为金桦公司无事实依据。
关于本案如何确定已完工程的价款问题。《解释》规定，建设工程施工合同无效，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款。本案施工合同虽约定工程结算价格，但案涉工程未完工，对工程价款的确定也只有通过鉴定进行。王福在提起诉讼前委托鉴定机构进行的鉴定，工程现场鉴定时发包方工程监理人员及张庆丰均在场，对涉及工程量予以签字确认，属双方合意行为，对发包人具有约束力。博然公司虽对鉴定意见提出异议，但没有举示足以反驳的相反证据和理由，其在一审中并未提出重新鉴定申请，且案涉工程停工原因系发包方未支付工程进度款导致，而非王福过错，故一审采纳鉴定意见确定工程价款并无不当。对此，作为实际开发主体的陶建明并未提出上诉，视为对一审判决认可。
关于王福上诉主张解除合同及违约金损失问题。无效合同自始无效，无需解除，一审按无效处理本案正确。违约的前提是合同有效，违约指的是违反有效合同所约定的义务而产生的责任后果，只有在合同有效的情况下，才存在违约。本案双方签订的《施工协议》无效，那么双方约定的违约条款亦无效，故王福主张违约金无法律依据，一审不予支持正确。由于二审采取的是续审制的审判模式，是在一审审理的范围内，只审理与上诉请求有关的事实认定和法律适用问题。因此，王福一审没有提出利息损失请求，二审作为上诉请求提出，因博然公司不同意调解，二审不予审理。
综上所述，王福、博然公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉人王福、黑龙江农垦博然房地产开发有限公司分别预交的二审案件受理费20,100.00元、51,795.00元，由各自负担。
本判决为终审判决。
审判长 李 波
审判员 鲁 民
审判员 李吉凤
二〇一八年五月二十一日
书记员 吕晓军