天津市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）津02民终4312号
上诉人(原审原告)：孝昌县明远建筑劳务有限公司，住所地湖北省孝昌县新苑西街87号。
法定代表人：杨安安，总经理。
委托诉讼代理人：汪江城，男，该公司职员。
委托诉讼代理人：毛孝珍，天津张盈律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：中冶建工集团（天津）建设工程有限公司，住所地天津市东丽区腾飞路1号。
法定代表人：冯文，董事长。
委托诉讼代理人：黄杰，男，该公司职员。
上诉人孝昌县明远建筑劳务有限公司（以下简称孝昌公司）因与上诉人中冶建工集团（天津）建设工程有限公司（以下简称中冶建工）建设工程合同纠纷一案，不服天津市东丽区人民法院（2017）津0110民初7196号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月24日立案后，依法组成合议庭，于2018年6月8日公开开庭进行审理。上诉人孝昌公司之委托诉讼代理人汪江城、毛孝珍，上诉人中冶建工之委托诉讼代理人黄杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
孝昌公司上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判支持孝昌公司在一审中的全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由中冶建工承担。事实和理由：一、一审判决事实不清。一审判决要求孝昌公司承担80000元电梯拆除费缺乏依据。2015年2月6日协议书明确载明孝昌公司清算退场后“后期所有未完成的施工项目所发生的费用与孝昌公司无关”。电梯拆除是孝昌公司退场后发生的，即便产生费用也与孝昌公司无关，不应由孝昌公司承担，更何况中冶建工主张的所谓电梯拆除费没有任何凭据。一审判决驳回孝昌公司要求支付477000元电梯款请求缺乏依据。电梯款项系中冶建工拖欠孝昌公司的工程款，在孝昌公司清算退场时应予以支付。一审判决认定“原、被告双方均确认电梯款由原告向第三方支付后，由被告再将暂扣电梯款给付原告。”与事实不符。一审判决驳回孝昌公司要求支付200000元钢材款请求缺乏依据。一审判决认定“原被告双方均确认原告存在超领钢材的事实”与事实不符。二、一审判决适用法律错误。一审判决认定中冶建工不退还履约保证金及质保金构成违约，但却以双方没有约定而驳回孝昌公司主张逾期违约金请求属于法律适用错误。依据《中华人民共和国合同法》第一百七十条的规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”要求中冶建工赔偿损失是法律赋予孝昌公司的法定权利。
中冶建工辩称，一、关于电梯款及电梯拆除费问题，一审法院事实认定清楚。二、关于钢材超领问题，一审法院已查明孝昌公司存在187吨的超领事实，孝昌公司上诉称从未对此予以确认与事实不符，一审庭审中，孝昌公司已对此进行了质证及并予认可，具体体现在一审庭审2017年10月12日笔录第5页第6行、2018年1月23日笔录第5页第7行—14行等。三、关于逾期付款违约金问题，一审法院适用法律正确，且本案中中冶建工并不存在违约行为，相反孝昌公司构成对一审被告的违约。综上所述，请求驳回孝昌公司的上诉请求。
中冶建工的上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判在一审判决的基础上扣除1328460元或将本案发回重审；2、一、二审诉讼费用全部由对方承担。事实和理由：一审没有认定我们的钢材费用，我们计算的是钢材超领费用、钢材损耗费用、维修费、检测费，共4项。
孝昌公司辩称，孝昌公司在作出承诺时是有前提条件的，相关款项支付完毕之后，孝昌公司才进行如下的承诺。由于中冶建工的相关款项并没有支付，所以孝昌公司不受该承诺的约束。退一步讲，即便受承诺书约束，承诺书是2015年1月31日写的，在双方的2015年2月6日的协议书中，对双方的权利义务也进行了变更。在该协议书中明确指明，双方之前的未完成工程的款项已经全部扣除，后续发生的费用与孝昌公司无关。孝昌公司属于中途退场，退场时电梯并没有拆除，属于后续的工程。即便发生费用，也与我们无关。关于电梯款，实为工程款。当时不管孝昌公司是否向第三方支付，中冶建工都应该在双方清算退场时，向孝昌公司支付。中冶建工以第三方支付为由扣除，实际上中冶建工并没有向第三方支付。因此，中冶建工并没有理由扣除这部分款项。关于钢材超领：第一，中冶建工提交的证据是耗用材料领用单，可是依据该领用单记载，领用单位主管一栏签字是周家林，周家林是中冶建工的项目经理，由此可以断定，领用单位是中冶建工。第二，孝昌公司只是劳务分包，整个工程现场，是由中冶建工管理。第三，孝昌公司认为钢筋超量与我们无关。对于逾期违约金，有法律规定。中冶建工提到的维修费，依据双方的协议书，扣除质保金款项之后，于2015年10月25日退还。中冶建工提交的所有费用都发生在这个之后，所以与我们无关。关于检测费，合同及协议书说的很清楚，合同约定谁提供材料谁承担检测费，中冶建工的主张与合同不符。
孝昌公司向一审法院起诉请求：1.依法判令被告返还履约保证金840000元及逾期付款违约金（按所欠费用年利率24%自2015年3月1日计算至法院判决确定给付之日）；2.依法判令被告支付剩余工程款1717921.50元及逾期付款违约金（按所欠费用年利率24%自2015年11月1日计算至法院判决确定给付之日）；3.本案诉讼费用等由被告承担。
012年8月8日，原告与被告签订《分包协议书》，原告承包被告发包的东丽詹庄等七村村民还迁安置经济适用房项目及配套公建工程3-4标段住宅楼、配套公建、地库土建扩大劳务分包工程。工程内容：住宅楼、配套公建等，不包含的工程内容有外墙保温、外墙涂料、外墙百叶窗等。工程开工日期：计划2011年7月25日，竣工日期：2013年4月20日；合同价款暂定23000000元；分包方式：土建扩大劳务分包。分包人必须按照招标文件的要求交纳履约保证金，为合同总价款的7%即1610000元；工程完工后，分包人按双方所签订合同的内容完成，经承包人及有关部门验收符合本合同规定的要求，则承包人在一个月以内返还分包人的履约保证金（不计利息）。工程保修金：预留总结算价款的5%作为质量保修金，按质量保修合同约定的保修期满后，若无质量问题在30日内无息支付质量保证金。承包人负责供应以下材料：钢筋等；承包人负责统一协调、分配住宿，按分包人实际占用间数收取租赁费。钢筋的试验取样、砼试块制作由分包人负责完成，并负责送有资质的实验室检验、复验，试验费由承包人承担；分包人必须为承包人、发包人供应的材料卸车、领用、保管，费用由分包人承担。违约：承包人未按规定支付工程款，由承包人承担违约责任。因分包人违约而导致不能按约定的日期竣工或同意顺延的工期竣工……由分包人承担违约责任。该合同的附件《房屋建筑工程质量保修书》约定：装修工程为两年。质量保修期自工程实际竣工验收合格、完善整改意见、取得竣工备案证明并在工程移交书上签字之日后三个月起计算。属于保修范围、内容的项目，分包人应当在接到保修通知之日起7天内派人保修。分包人不在约定期限内派人保修的，承包人可以委托他人修理。承包人供应材料的消耗量按天津市2008年定额消耗量计算，分包人超领、浪费或由于分包人施工失误造成质量不合格返工的材料由分包人负责费用。2011年8月，原告进场施工。2012年8月，原告向被告缴纳履约保证金1240000元。2014年12月29日，原、被告双方确定原告的钢筋领用量为3262.0871吨。2014年12月31日原告撤场，但工地电梯未拆除。2015年3月，被告对未拆除的电梯予以拆除，并支付了电梯拆除费用，但没有电梯拆除相关票据。2015年1月31日，原、被告签订工程清算单，确定工程结算价为24230248元，工程钢筋含损耗用量为3074.346吨。2015年1月31日，原告向被告出具承诺书，载明：“一是保证涉及该项目所有的农民工工资发放到位。;二是保证我公司自行解决该项目涉及的材料采购、设备租赁、周转材租赁等一切外部债务，因此引起的一切债务纠纷及法律责任由我公司承担。三是保证现场施工电梯按贵公司要求及时拆除离场。”2015年2月6日，原、被告签订《分包财务决算签证表》，双方确认：结算值24224390元；付款项目为：代扣税金1153719.5元，货币资金16111395元，代扣水电费671314元，租赁费741012.74元，利息39266.67元，罚款1000元，付款小计1871707.91元；暂扣款：暂扣款施工电梯款477000元，暂扣钢材款200000元，暂扣质量保证金1040921.5元，暂扣款小计1717921.5元，应付账款3788760.59元。同日，原、被告签订《协议书》，载明：“孝昌明远建筑劳务有限公司按合同约定已施工完成的项目，如出现工程质量问题，中冶建工詹庄项目部应提前通知孝昌明远建筑劳务有限公司指派的现场负责人并安排维修。如果孝昌明远建筑劳务有限公司指派的现场负责人接到通知后没有指派人员进行维修，那么项目部安排人员维修所发生的费用应从本工程质量保证金中扣除。如果孝昌明远建筑劳务有限公司已施工完成项目因后期其他专业施工队伍在施工过程中人为造成损坏的部位，孝昌明远建筑劳务有限公司将不予维修，并且维修期间所产生的一切费用将不予承担。本工程合同于2011年8月8日签订，合同约定2013年4月20日竣工验收。由于建设单位原因造成本工程工期延长，估计2015年8月份竣工验收。由于项目部与孝昌明远建筑劳务有限公司于2014年12月份办理清算退场手续，原预留5%的工程质量保证金经双方约定，扣除上述维修条款所发生的费用，剩余款项于2015年10月31日前退还给孝昌明远建筑劳务有限公司。”2015年2月11日被告退还原告400000元履约保证金,至今尚欠840000元履约保证金未返还原告。现涉诉工程已于2016年竣工验收合格，并已投入使用。庭审中，双方对工程量均予确认。对电梯费由原告支付的事实予以确认。一审法院认为，原、
一审法院认为，原、被告之间签订的《分包协议书》系双方的真实意思表示，为有效合同。双方均应按照合同的约定履行各自的义务，违约应承担违约责任。关于原告要求被告返还履约保证金840000元及支付逾期付款违约金的诉讼请求。合同约定工程完工后，分包人按双方所签订合同的内容完成，经承包人及有关部门验收符合合同规定的要求，则承包人在一个月以内返还分包人的履约保证金（不计利息），现工程已于2016年2月验收合格，原告已按照合同的约定完成了合同的施工内容，被告应将履约保证金及时返还原告，故对原告要求被告返还履约保证金的诉讼请求予以支持。关于要求支付逾期付款违约金的诉讼请求，因双方合同没有约定，故一审法院不予支持。关于原告请求被告支付工程款1717921.5元的诉讼请求。原告请求支付工程款包含三项，即暂扣电梯款477000元、暂扣钢材款200000元、暂扣质量保证金1040921.5元。暂扣电梯款，原、被告双方均确认电梯款由原告向第三方支付后，由被告再将暂扣电梯款给付原告。现原告向一审法院提交的证据，不能证明其已将剩余477000元电梯款给付第三方的事实，故对原告的该项请求一审法院不予支持。被告拆除电梯产生费用140000余元，未提交相关票据，基于被告拆除电梯的事实存在，一审法院酌定电梯拆除费用为80000元，应从给付原告的款项中予以扣除。暂扣质量保证金，被告抗辩原告在质保期内拒绝维修及被告替原告支付维修费150000余元。2015年2月6日，原、被告双方签订的《协议书》约定在被告扣除维修条款所发生的费用后，剩余款项于2015年10月31日前退还原告，该协议书系对《分包协议书》内容的变更，也就是说被告承诺在扣除维修条款发生的费用后，剩余款项即质量保证金于2015年10月31日前退还原告。被告向一审法院提交的维修证据材料显示，维修均发生在2015年10月31日之后，亦不能证明产生的维修项目属于原告的维修范围，故对被告的该抗辩一审法院不予采信。按照约定被告应在2015年10月31日前，将质保金退还原告，被告不及时退还，构成违约。就逾期退还质量保证金的法律责任，双方没有约定，故对原告要求被告给付逾期给付质保金的损失的诉讼请求，一审法院不予支持。暂扣钢材款，原、被告双方均确认原告存在超领钢材的事实。按照合同的约定，分包人超领、浪费或由于分包人施工失误造成质量不合格返工的材料由分包人负责费用。就超领钢材给被告造成的损失，被告未举证予以证明，一审法院亦不能查明。鉴于原告存在超领钢材180余吨的事实的存在，本着保护原、被告双方利益的原则，本案不予审议，被告可就超领钢材损失问题另案处理。故对原告要求被告返还暂扣钢材款200000元的诉讼请求，一审法院不予支持。关于被告抗辩原告应给付其剩余租赁费150000余元及试验检验费40000余元，被告向一审法院提交的证据不能证明，该两项费用应由原告承担，故对被告该抗辩一审法院不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：“一、被告中冶建工集团（天津）建设工程有限公司于本判决生效之日起10日内返还原告孝昌县明远建筑劳务有限公司履约保证金840000元。二、被告中冶建工集团（天津）建设工程有限公司于本判决生效之日起10日内支付原告孝昌县明远建筑劳务有限公司工程款960921.5元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告孝昌县明远建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。案件受理费收取27264元，由原告孝昌县明远建筑劳务有限公司负担19245元，被告中冶建工集团（天津）建设工程有限公司负担8019元。”
本院二审期间，孝昌公司提供案外人天津市林明建筑机械设备租赁有限公司提交的证明，证明电梯款租赁费用477000余元已经支付完毕。本院对该证据的真实性及关联性予以认可。
本院对一审查明的事实予以确认。
本案围绕工程款给付问题成讼。二审期间的争议焦点是：中冶建工向孝昌公司支付工程款中是否应扣除电梯费、电梯拆除费、超领钢材款、维修费、检测费并向孝昌公司支付违约金，围绕争议焦点阐述如下：
本院认为，双方当事人签订《分包协议书》，均应依约履行各自权利义务。关于孝昌公司主张返还履约保证金，虽然孝昌公司未完成全部工程量，中途退场，但涉案工程现已完工，故孝昌公司要求返还履约保证金依法应予支持。关于电梯款即电梯租赁费477000元，孝昌公司主张由中冶建工向第三方支付所以暂扣，中冶建工主张该笔费用为暂扣，其并不掌握具体发生数额，暂扣的原因是孝昌公司应按承诺书内容拆除后中冶建工再向其支付该笔款项，孝昌公司提供了案外人证人证言、公司证明等证据证明其向第三方支付了电梯款，能够形成完整证据链，且从中冶建工拆除电梯的事实看，施工现场确实安装了电梯并发生了电梯租赁费，该笔费用系从工程款中暂时扣除，中冶建工亦未向案外人支付电梯租赁费，故477000元暂扣款中冶建工应支付给孝昌公司。关于电梯拆除费用，孝昌公司出具的承诺书表明电梯拆除应由孝昌公司负责，孝昌公司未拆除电梯，中冶建工进行了拆除，故一审法院酌定从工程款中扣除80000元电梯拆除费用并无不当，本院予以确认。
关于孝昌公司要求支付工程款违约金及履约保证金违约金，双方签订的《分包协议书》对此并无具体约定，根据双方签订的《分包财务决算签证表》，涉案款项即电梯款、钢材款、质量保证金均为暂扣款，说明双方在进行财务决算时就上述款项并未达成最终一致意见，且按照承诺书内容电梯应由孝昌公司拆除，孝昌公司未予拆除，孝昌公司在撤场时的相应义务履行中存在瑕疵，在此情况下，孝昌公司要求支付涉案工程款违约金及履约保证金违约金依据不足，本院不予支持。
关于维修费用，中冶建工不能举证证明该项费用的发生系由于孝昌公司施工部分的工程质量问题所致，故一审法院对此未予支持并无不当。
关于检测费用，中冶建工依据建筑面积计算检测费用，而涉案合同第16（8）条的约定为材料试验、检验、复试费的承担，按照谁供应谁承担费用的原则，中冶建工对此条款也予以认可，故中冶建工向孝昌公司主张该笔费用依据不足。
关于中冶建工要求从工程款中扣除超领钢材款，现有证据表明确有超领钢材的事实，但中冶建工未提供充分证据证明超领钢材的损失数额，一审认定中冶建工可就该问题另行解决并无不当，本院予以确认。
综上所述，上诉人孝昌公司的部分诉讼请求，应予支持，上诉人中冶建工的上诉请求，不能成立，应予驳回。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持天津市东丽区人民法院（2017）津0110民初7196号民事判决第一项；
二、撤销天津市东丽区人民法院（2017）津0110民初7196号民事判决第二项、第三项；
三、中冶建工集团（天津）建设工程有限公司于本判决生效之日起10日内支付原告孝昌县明远建筑劳务有限公司工程款1437921.5元；
四、驳回孝昌县明远建筑劳务有限公司的其他诉讼请求；
五、驳回孝昌县明远建筑劳务有限公司的其他上诉请求；
六、驳回中冶建工集团（天津）建设工程有限公司的上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费27264元，由上诉人孝昌县明远建筑劳务有限公司负担14177元，由上诉人中冶建工集团（天津）建设工程有限公司负担13087元，二审案件受理费28112元，由上诉人孝昌县明远建筑劳务有限公司负担9312元；中冶建工集团（天津）建设工程有限公司负担18800元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 静
代理审判员 李冬梅
代理审判员 曹 静
二〇一八年七月二十三日
书 记 员 张宇尘