四川省绵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)川07民终2418号
上诉人（原审被告）：中航鼎盛建设发展有限公司四川分公司。住所地成都市武侯区。
负责人：巩张亚。
被上诉人（原审原告）：四川天创劳务有限公司。住所地四川省内江市。
法定代表人：吴茂华，该公司执行董事。
原审被告：中航鼎盛建设发展有限公司。住所地广西北海市合浦县。
法定代表人：韩炳生，该公司执行董事。
原审第三人：何仁华，男，汉族，住四川省南部县，
上诉人中航鼎盛建设发展有限公司四川分公司（下称鼎盛四川分公司）与被上诉人四川天创劳务有限公司、原审被告中航鼎盛建设发展有限公司（下称鼎盛公司）、原审第三人何仁华因建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省三台县人民法院（2017）川0722民初1514号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。
上诉人中航鼎盛建设发展有限公司四川分公司的上诉请求是：1、请求撤销一审判决第一项，改判确认上诉人与被上诉人签订的《内部劳务分包协议》和《补充协议》无效。2、请求撤销一审判决第二、三项，改判由上诉人返还被上诉人90万元。3、一、二审案件受理费由上诉人与被上诉人各承担一半。所持理由：一、中航鼎盛建设发展有限公司四川分公司，在法律和形式上系原审被告中航鼎盛建设发展有限公司的分公司，但实质为挂靠公司，对外独立承担民事责任，包括本案的权利和义务。二、原审法院认定事实不清，适用法律不当。
被上诉人四川天创劳务有限公司答辩认为：原判正确，请求二审维持原判。
四川天创劳务有限公司向原审法院诉称：原告与被告鼎盛四川分公司于2015年6月18日签订《内部劳务分包协议》，约定：鼎盛四川分公司将其总承包的业主为成都都市木歌家具有限公司的绵阳市三台县刘营镇”家具产业园”工程项目中的房建部分发包给原告施工，施工内容为除主材（钢筋、混凝土、砂石、水泥、砌筑砖）以外的所有内容，建筑面积为12万平方米，单价为每平方米480元，暂定总价款4800万元，按实际建筑面积结算；协议签字盖章后，原告将履约保证金汇入鼎盛四川分公司帐户后协议生效，履约保证金当日内未到账，协议自动失效，签订协议十天之内原告未能进场，鼎盛四川分公司无条件退还全部保证金，同时承担每月2%的资金利息。原告与被告鼎盛四川分公司于2015年6月23日签订《补充协议》约定：鼎盛四川分公司因手续不完善、资金不到位造成停工的，承担原告的机械费、租赁费、材料费、人工费等一切损失；还约定了工程进度款的支付办法等。被告鼎盛四川分公司代表谢向阳及授权代理人何仁华于2015年6月26日向原告以《承诺书》的形式增加原告的工程量，并对违约责任作出承诺，何仁华于同日以《情况说明》的形式要求原告代被告鼎盛四川分公司交纳保证金50万元。
《内部劳务分包协议》签订当日即2015年6月18日，原告将履约保证金90万元汇入被告鼎盛四川分公司账户，鼎盛四川分公司于2015年6月18日向原告出具了收到90万元履约保证金的《收据》一份；2015年6月17日，原告按被告鼎盛四川分公司的要求将履约保证金60万元分两次汇入业主成都都市木歌家具有限公司指定的程云生账户内，第三人何仁华（鼎盛四川分公司授权代理人，下同）于当日向原告出具了收到原告保证金60万元的《收据》一份；2015年6月27日，原告按被告鼎盛四川分公司的要求将履约保证金50万元分两次汇入业主成都都市木歌家具有限公司指定的张述平账户内，第三人向原告出具了收到保证金50万元的收据一份。即原告共向被告鼎盛四川分公司交纳履约保证金200万元。
原告为涉案工程作施工准备，征得被告鼎盛四川分公司同意后，进行了活动板房等临时设施的建设，购置了办公用品，前述费用统称临时设施费。经第三人确认，原告的临时设施费为85.16万元。
原告认为，《内部劳务分包协议》及其《补充协议》不违反法律的强制性规定，合法有效；原告按《内部劳务分包协议》、《情况说明》的约定和要求向被告鼎盛四川分公司交纳了履约保证金共计200万元，但至今未接到《进场通知书》，未能对案涉工程进行施工，且案涉工程何时能开工建设不能确定，原告的合同目的不能实现，依法有权解除《内部劳务分包协议》及其《补充协议》；被告鼎盛四川分公司应当退还原告交纳的全部履约保证金200万元，并支付资金利息（以200万元为基数，自最后一笔履约保证金交纳时后第11日起即2015年7月7日起至清偿之日止按月利率2%计算）；原告未进场对涉案工程进行施工，但为施工作准备进行的临时设施建设产生的费用，即是原告的损失，第三人系被告鼎盛四川分公司授权的代理人，其确认临时设施费未超越其代理权限，根据《补充协议》的约定，被告鼎盛四川分公司应当支付原告临时设施费85.16万元。但被告鼎盛四川分公司总是以各种借口搪塞、推脱，拒不承担前述责任。
根据《中华人民共和国公司法》的规定，分公司不具备法人资格，其民事责任由公司承担。现向法院起诉，请依法判决。
被告鼎盛公司、鼎盛四川分公司在一审中辩称：一、双方签订的《内部劳务分包协议》并没有生效，天创公司在诉请中主张解除协议及补充协议，于法无据。《内部劳务分包协议》约定的生效条件是：履约保证金150万元必须在合同签订当日（2015年6月16日）一次性汇入鼎盛四川分公司账户，若履约保证金当日内未到账，则该协议自动失效。因此，天创公司在2015年6月16日当天仅仅向鼎盛四川分公司账户汇入90万元履约保证金。因此该协议生效条件不成就协议未生效。二、鼎盛四川分公司仅授权何仁华作为授权代表在《内部劳务分包协议》上签字，因此公司加盖了公司印章予以确认。其他所有资料的签字均是2016年11月3日下午第三人何仁华被天创公司法人代表吴茂华限制人身自由后强行胁持到内江，于4日凌晨被强迫、要挟情况下签署或者要求补签的，肯定没有得到鼎盛四川分公司授权的无效签字，也不属于职务行为，不应作为本案定案依据。三、本案因《内部劳务分包协议》签订后并没有生效，也没有实际履行，因此本案实质上并非劳务分包合同纠纷，而是无因管理法律关系，应当根据客观事实情况，由实际收款人承担款项退还义务。转入鼎盛四川分公司履约保证金90万元后择日转入了开发商成都都市木歌家具有限公司账户。天创公司法人代表吴茂华违反《内部劳务分包协议》约定通过私人账户转入程云生个人账户60万元及汇入张述平个人帐户50万元均不能认定为履约保证金。四、关于临时设施损失85.16万元，天创公司诉状中自认自己从来未收到过进场通知书，那么损失与被告无关，应由天创公司自行承担。1、《内部劳务分包协议》并没有生效；2、该项目因开发原因拖延至今，一直没有开工建设，鼎盛四川分公司也从来未向天创公司发出过《进场通知书》；3、本案所涉《决算单》《费用清单》等证据，是2016年11月4日吴茂华对第三人何仁华非法拘禁后，通过非法手段强行要求何仁华在事前准备的资料上签字形成；4、第三人何仁华并没有认可临时设施损失就是决算清单记载的85.16万元。何仁华在被逼无奈的情况下在该决算单上书写了”以上工程款由公司收方核实为准”。因此自己没有认可结算金额。综上所述，恳请法院查明事实真相，依法委托有资质的鉴定机构对何仁华的签名、捺印形成时间进行鉴定，追加第三人成都都市木歌家具有限公司、ＸＸ生、张述平参加诉讼，由实际收款人最终承担责任。
第三人何仁华在一审中述称：同意被告代理人意见，内部劳务分包协议的签订是2016年6月16日，而不是2016年6月18日；原告所提到的收据、临时设施费，第三人并没有进行过确认；第三人也没有被告公司的授权。
原审法院审理查明：2015年6月2日，鼎盛四川分公司向成都都市木歌家具有限公司授权何仁华（身份证号：）为我单位全权代表，以我单位名义参加绵阳市三台县刘营镇家具产业工程（房建部分）项目的投标、开标、合同谈判、及合同履行的代表。本授权委托书2015年6月2日至2016年6月1日。法定负责人签字：巩张亚，电话：189××××6688，鼎盛四川分公司加盖公司公章。代理人签字：何仁华（捺指印）电话：133××××5168，职务：项目经理。2015年6月18日原告与被告鼎盛四川分公司签订《内部劳务分包协议》载明：第一部分：内部劳务承包协议书。劳动作业总承包人：鼎盛四川分公司（下称总承包方）劳动作业承包方：天创公司（下称劳务承包方）1、工程名称：绵阳市三台县刘营镇”家具产业园工程”（房建部分）2、承包协议内容：总包合同内除主材（钢筋、混凝土、砂石、水泥、砌筑砖）以外的所有内容；2.1、本协议承包范围：1）除总承包提供的钢筋、混凝土、砂石、水泥、砌筑砖以外的所有材料；2)所有施工内容；3）所有机械设备等；4）不包括外墙保温、水电、消防、防水、门窗，不含二次装修。3、工程地点：三台县刘营镇；4、工程规模：该标段建筑面积约十二平方米，建筑层楼2层及部分3层（具体以甲方交付的施工图纸为准）5、协议价款总额：1）暂定合同总价4800万元（人民币）；2）单价480元/平方米(建筑面积)；3）结算：按实际建筑面积结算。7、在协议协议签字盖章后，劳务承包方将履约保证金汇入总承包方公司帐户后协议本协议生效。履约保证金当日内未到账，则协议自动失效。签订协议十天之内未能进场，无条件退还全部保证金。同时，承担银行的2分资金利息。协议订立时间：2015年6月18日。协议合同订立地点：成都市金牛区安蓉路1号金牛座1单元204，鼎盛四川分公司会议室。总承包人：鼎盛四川分公司（盖章），委托代理人：何仁华（签名），联系电话：133××××5168。劳务承包人：天创公司（盖章），法定代表人：吴茂华（签名），委托代理人：涂孟辉（签名）。第二部分，附件，对双方的具体权利义务进行了约定，明确了履约保证金150万元的退还方式。附件的落款时间为2015年6月16日。2015年6月17日，成都农商银行个人汇款凭证载明，天创公司法人代表吴茂华向程云生工行三台支行账号62×××31汇入20万元，用途及附加信息”保证金”，同日，吴茂华通过建行向程云生工行三台支行账号62×××31汇入40万元。同日，何仁华出具的《收据》：收到吴茂华转入成都都市木歌家具公司工程保证金陆拾万元。身份证经手人：何仁华（签名捺印）2015年6月18日，吴茂华向鼎盛四川分公司账户汇入履约保证金90万元，鼎盛四川分公司。2015年6月18日，成都都市木歌家具有限公司出具《收据》：收到鼎盛四川分公司交来履约保证金150万元。经手人：张述平。2015年6月23日，鼎盛四川分公司（甲方）与天创公司（乙方）签订《补充协议》：一、工期应在有效期内，劳务公司施工内容是指土建部分，装修、水电和二次装修不在本范围内；二、甲方及开发方或政府性质的因手续不完善，资金不到位造成停工的，一切损失由甲方负责。如造成的经济损失、机械费、租赁费、材料费、人工费如实计算。停工待料三天以上由甲方承担一切费用。三、甲方每月按进度的75%支付，完工按总价的90%，监理验收付总价的97%。工程款打入法人账户卡上，不打入天创公司公家账户，甲方按时支付延期不能超两周。四、协议与分包合同具有同等法律效力。甲方委托代理人：谢向阳、何仁华签名捺印，乙方法人代表吴茂华、委托代理人涂孟辉签名捺印。2015年6月26日，谢向阳向天创公司出具《承诺书》，承诺在原已签订的合同工程量上增加46000平米的劳务工程量。新增量单价每平米按480元/M2结算，此单价不含任何介绍费及提成。何仁华在该承诺书上签名捺印。同日，何仁华以委托代理人身份出具”情况说明”：鼎盛四川分公司，在绵阳市三台县刘营家具产业园项目，经我公司商议，将刘营镇家具产业园项目在原来同天创公司签订的合同增加肆万陆仟平米，其增加量和增添工程保证金，由天创公司承建并代鼎盛四川分公司交纳增加保证金50万元，其余条款与原签订合同相同。2015年6月27日，吴茂华通过建行向张述平账户62×××69号汇入保证金50万元。同日，何仁华出具”收条”：今收到吴茂华代鼎盛四川分公司打入三台刘营镇家具产业园区指定账户，张述平，卡号62×××69，作为保证金50万元正。身份证：。同日，成都都市木歌家具有限公司出具《收据》：收到鼎盛四川分公司交来履约保证金50万元整。经手人：张述平。《内部劳务分包协议》签订后，为保证合同顺利履行，应业主项目部通知何仁华，何仁华通知天创公司修建了鼎盛四川分公司办公用房、临时宿舍、食堂、厕所等生产生活所必须的临时配套设施。2015年8月7日，天创公司出具《绵阳三台县刘营镇家具产业园四标段费用清单》《泥工陈鑫班组收方决算单》，列明了天创公司修建临时设施明细，包括项目、金额，金额合计851600元。何仁华在清单上签注”修建临设情况属实。但工程量由公司确认、认可”。同日，天创公司出具《决算单》：鼎盛四川分公司在绵阳市三台县刘营镇家具产业园项目四标段临时设施，由天创公司施工作业，经双方确认，收方计量等决算总价为851600元。详见附件收方单明细表。何仁华在清单上签注”以上工程量由公司收方、核实为准，以实际发生的金额为准”。因本案案涉工程因业主方成都都市木歌公司没有相关政府审批文件，签订合同后一直没有向被告发出进场通知，被告也未向发出进场通知，至本案合同无法履行。第三人何仁华系被告公司员工，与都市木歌签订合同都是何仁华代表被告公司所签。
另查明，鼎盛四川分公司于2015年1月20日在成都市武候区市场和质量监督管理局注册登记，注册号510107000845965，类型：有限责任公司分公司。登记状态：存续。经营范围：受主体委托从事：公路、铁路、机场、隧道、港口、码头、航道设计、施工；建筑设计、施工；房地产开发；水利工程、农网工程改造；工程招标代理；再生资源回收、销售。
原审法院认为：鼎盛四川分公司经依法登记设立，在鼎盛公司授权范围内从事相关业务，符合法律规定。鼎盛四川分公司不具备法人资格，其受托从事委托范围内的民事法律行为，所产生的民事法律责任，依法应由设立分公司的鼎盛公司承担。第三人何仁华作为被告公司委托代理人，其在从事委托范围的业务时的行为，是职务行为，所产生的民事法律权利、义务，依法应由被告公司享有和承担。本案案涉工程协议的签订为合同双方真实意思表示，且不违背法律法规的强制性规定，合法有效。双方应严格按约履行义务，违约应承担相应的违约责任。本案中，协议约定”签订协议后十天内未能进场，无条件退还全部保证金。同时承担银行的2分资金利息”，但协议2015年6月18日签订后至今未能履行协议，至原告合同目的不能实现。协议不能履行是因被告的原因造成，原告要求解除协议于法有据；原告为了履行协议经被告同意，在案涉工程工地修建了办公室、宿舍、食堂等临时设施，系为履行双方协议所作的必要准备，因此而产生的损失应当由被告赔偿；对于资金利息，因双方约定不明，应按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算。对被告辩称，原告未在协议约定的时间交纳保证金至合同未生效、何仁华是在被限制人身自由的情况下所签的相关文书，不应认定为职务行为等辩解。协议签订日期为2015年6月18日，同日吴茂华打入鼎盛四川分公司90万元工程保证金，后鼎盛四川分公司即于当日付给了都市木歌公司，2015年6月17日吴茂华打入程云生账户60万元，何仁华出据的收条证实该款是打入了都市木歌公司的工程保证金，两笔合计工程保证金150万元，因都市木歌是与被告公司发生业务，故于2015年6月18日向被告鼎盛四川分公司出具了收到工程保证金150万元的《收据》，经手人为都市木歌公司张述平。后第三人何仁华又以增加工程量为由要求原告再交纳50万元保证金，吴茂华于2015年6月27日将工程保证金50万元打入了都市木歌公司张述平账户，2015年6月27日向被告鼎盛四川分公司出具了收到工程保证金50万元的《收据》，经手人为都市木歌公司张述平。如原告未按约支付保证金，按常理被告应及时提出异议，但被告之后再次要求增加50万元保证金，在未接到业主方进场通知的情况下允许原告修建为履行合同所必须的临设工程，充分说明了原告履行了合同义务。第三人何仁华如在被胁迫情况下签下违背客观事实的相关文书，应在第一时间报警处理，采取相应措施，但至今未有相关报警记录。当事人的法定代表人以及经合同约定或当事人授权的工作人员对工程量和价款等的签证确认行为对当事人具有约束力，确认包括当时确认与事后追认。第三人何仁华是被告授权的员工，其签名确认系履行职务的行为，即使有部分何仁华签字确认的文书未署时间或时间不符，不影响确认内容的真实性，故对被告要求对何仁华签字形成时间鉴定的申请不予准许。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的释》第十九条：”当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”。原告为履行合同，修建了办公室、宿舍、食堂等临时设施客观真实，临设工程851600元，有费用清单、决算单及购买活动板房收据、租建材租金清单收据等其他证据证实。原告交纳保证金有银行转帐凭证、何仁华出具的收条、都市木歌公司的收据等相互印证。
被告的辩称，与本案查明的事实不符，原审法院不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第二百七十二条，《中华人民共和国公司法》第十四条。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的释》第十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，遂判决：一、解除四川天创劳务有限公司与中航鼎盛建设发展有限公司四川分公司签订的《内部劳务分包协议》、《补充协议》；二、中航鼎盛建设发展有限公司于本判决生效之日起十日内，退还四川天创劳务有限公司履约保证金200万元及利息（利息自2015年7月7日起按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算至款付清日止）；三、中航鼎盛建设发展有限公司于本判决生效之日起十日内，支付四川天创劳务有限公司临时设施费851600元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审
二审查明的事实与一审一致的事实外，还查明：上诉人鼎盛四川分公司自述自己作为分公司，经过工商注册登记，但没有注册资本金。
本院认为，本案的二审争议的焦点问题是：1.鼎盛四川分公司有没有上诉资格？2.鼎盛四川分公司的上诉理由成立不？鼎盛四川分公司由于没有法人资格，且没有注册资本金，其没有独立的对外承担民事责任的能力，故，一审并没有判决由其承担民事责任，一审法院判决由其具有法人资格的总公司即中航鼎盛建设发展有限公司承担民事责任，现承担责任的中航鼎盛建设发展有限公司服判未上诉，而没资格承担民事责任且法院也未判决其承担责任的鼎盛四川分公司却提出了上诉，其上诉自揽责任的行为有规避案件执行之嫌。退一步即使其有上诉资格，其上诉理由也不成立。因为本案中，被上诉人四川天创劳务有限公司实际打款90万元给鼎盛四川分公司，受鼎盛四川分公司的现场代表何仁华指示打款110万元给工程业主方成都都市木歌公司的股东，然后由股东将款交给了成都都市木歌公司并由成都都市木歌公司给中航鼎盛建设发展有限公司出俱了票据，故，其民事责任应由中航鼎盛建设发展有限公司承担。综上，原判认定事实清楚，证据确实，审判程序合法，上诉人鼎盛四川分公司的上诉既没资格也不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项”原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费22364元，由上诉人中航鼎盛建设发展有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 李又平
审判员 周 坚
审判员 马红科
二〇一七年十一月十日
书记员 张 薇