宁夏回族自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宁民终字第39号
上诉人（一审原告）：***（曾用名岳宏），男，汉族，1972年9月16日出生。
委托代理人：程德智，北京市中银（银川）律师事务所律师。特别授权代理。
委托代理人：王建军，北京市中银（银川）律师事务所律师。特别授权代理。
上诉人（一审被告）：***，男，汉族，1960年5月8日出生。
委托代理人：张宏程，宁夏大潮律师事务所律师。特别授权代理。
被上诉人（一审被告）：石嘴山市星凯建筑安装有限责任公司。
法定代表人：周军锋，该公司总经理。
委托代理人：刘伟，宁夏致和律师事务所律师。特别授权代理。
被上诉人（一审被告）：石嘴山市静安房地产开发有限公司。
法定代表人：王曙忠，该公司总经理。
委托代理人：程伟，该公司职工。特别授权代理。
上诉人***、***因与被上诉人石嘴山市星凯建筑安装有限责任公司（简称星凯公司）、石嘴山市静安房地产开发有限公司（简称静安公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院作出的（2013）石民初字第158号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年3月18日公开开庭审理了本案。上诉人***的委托代理人程德智、王建军，上诉人***及其委托代理人张宏程，被上诉人星凯公司的委托代理人刘伟、静安公司的委托代理人程伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明，静安公司系宁夏回族自治区石嘴山市大武口区民乐小区经济适用房及廉租房建设工程的开发单位，静安公司将民乐小区7标段22#、24#楼和会所工程发包给星凯公司承建。2008年5月24日，星凯公司和***签订施工协议书，约定星凯公司将其从静安公司承包的民乐小区24#楼工程转包给***承建，合同工期为2008年5月25日至2008年12月11日，星凯公司以竣工结算值为准收取4%管理费、3.47%税金，按合同要求扣取质量保证金后进行结算；后星凯公司又把民乐小区会所工程转包给***承建。***在承包民乐小区24#楼和会所工程后，又将这两项工程以口头协议形式转包给***承建。2009年9月，***承建民乐小区24#楼经静安公司竣工验收合格后交付使用；其后，***承建民乐小区会所也建成交付使用。经静安公司与星凯公司结算审定，民乐小区24#楼工程造价为3365467.66元（其中中标价3113077.80元，增加变更审定值252389.86元），会所工程造价为1123523.51元，两项工程合计审定总造价为4488991.17元。静安公司从民乐小区22#、24#楼和会所工程款中提取劳保基金292597.17元，从民乐小区24#楼和会所工程款中扣除甲供材料款198371.47元（其中24#楼181176.47元，会所17195元），按工程价款扣留了3%质保金。经***同意，***直接从星凯公司领取民乐小区24#楼和会所工程款2786799.70元。***在***承建民乐小区24#楼和会所工程期间及交付使用后，先后给***垫支、代支部分工程款，下欠工程款一直未与***清结。为此，2012年8月，***将***、星凯公司、静安公司诉至法院，要求判令被告连带支付拖欠***工程款1503822元及逾期利息100万元。
上述事实有***提交的《民乐小区经济适用房24#楼工程进度报表》、《工程结算审查定案表》、《民乐小区经济适用房工程款支付汇总表》、《退还农民工工资保证金申请单》、《关于退还劳保基金的申请》、《石嘴山市静安房地产开发有限公司房屋交接单》8份、《应付账款明细账》、银行进账单及收据21份、欠条、《民乐小区24#楼、会所工程量签证单》、完税凭证一份，***提交的2008年12月20日收条、2008年12月6日结算单、2010年4月21日不锈钢扶手款结算证明、2010年8月10日支付试验费等费用证明、2011年10月25日银行汇款单、2012年4月22日屋面防水款结算单、2009年10月14日工资结算单、提升架应付租赁费、2010年11月16日代支材料费清单、2010年11月16日扣除垫付工程款清单2份、2010年11月16日临时开支小型材料凭证清单2份、2010年11月12日零星材料款总凭证清单、2010年12月7日外墙涂料款结算单，星凯公司提交的施工协议书、工程结算审查结算表，静安公司提交的付款明细等证据为证，且经当事人当庭陈述、举证、质证及法院认证，一审法院予以采信。
一审法院认为，静安公司将民乐小区24#楼和会所工程发包给星凯公司承建，星凯公司将工程转包给***承建，***又将工程转包给***后，由***实际承建的事实，双方均无异议，一审予以认定。***与***虽未签订书面工程转包合同，但双方对工程转包有口头约定且已实际履行，已形成事实上的工程转包合同关系。关于本案建设工程转包合同的效力问题，因***、***作为自然人均不具备相应的建设工程施工资质，星凯公司将其承包民乐小区24#楼、会所工程转包给***，***再次将工程转包给***的行为，均应认定为无效。民乐小区24#楼已于2009年9月竣工验收合格并交付使用，会所工程其后也已交付使用，故***作为涉案工程实际施工人要求***支付拖欠工程款的诉求成立，予以支持。星凯公司既不是涉案工程发包人，亦不是案涉工程转包合同的相对人，且***对星凯公司辩称已与其结清了工程款并未提出异议，***要求星凯公司对***欠其工程款承担连带清偿责任没有事实和法律依据，不予支持。静安公司作为发包人辩称除扣留质保金外，已和星凯公司结清了工程款，对此，星凯公司、***和***均未提出异议，***要求静安公司对***欠其工程款承担连带清偿责任的理由不能成立，不予支持。对民乐小区24#楼和会所工程总造价4488991.17元（其中24#楼3365467.66元，会所1123523.51元）、静安公司扣除甲供材料款198371.47元（其中24#楼181176.47元，会所17195元）的事实，双方均予认可，予以认定。***从星凯公司直接领取工程款2786799.70元，***和星凯公司、***均予认可，予以认定。关于涉案工程提取劳保基金问题，因静安公司从民乐小区22#、24#楼和会所工程中总计提取劳保基金292597.17元，但并未注明具体每个工程提取数额，***提出工程应分担劳保基金123396.15元，虽***提出劳保基金应由星凯公司交纳，与其无关，但静安公司、星凯公司均证实静安公司在与星凯公司结算工程款时，直接按规定标准从工程款中提取劳保基金，因***提出工程应分担劳保基金数额未超过静安公司根据规定标准计算出的工程实际应分担劳保基金数额，一审对***提出涉案工程应分担劳保基金123396.15元的数额予以确认，该笔费用应由实际施工人承担，应从***应支付给***的工程款中扣除。关于涉案工程扣留质保金问题，***提出静安公司按工程结算总造价3%的比例直接从工程款中扣留质保金134669.73元，静安公司、星凯公司均无异议，并提出目前已发生部分维修费，剩余质保金因整体质保期未到未退还，***提出已过一年质保期，质保金应退还的理由不能成立，确认静安公司从工程款中扣留质保金为134669.73元。关于涉案工程款提取管理费问题，星凯公司与***均认可双方在结算工程款时，星凯公司按工程总造价4%的比例提取管理费179559.65元，***提出该笔管理费应由***承担，因星凯公司与***、***与***之间工程转包的工程款结算数额均以静安公司与星凯公司结算审定的最终工程造价为标准进行确定，考虑到星凯公司实际履行了工程管理职责，支出了相应管理费用，为体现公平原则，该部分管理费应由实际施工人承担，应从***应支付给***的工程款中扣除；对***提出按工程总造价向***提取4%的管理费问题，因***未提供与***的约定证据，且***已承担了星凯公司向***提取的工程管理费，故对***的该项抗辩理由不予支持。关于涉案工程款扣除税金问题，***提出应由***按工程总造价3.47%的比例承担税金，因***从星凯公司直接领取2786799.70元工程款时已出具发票并缴纳税金，***对该部分税金不再重复向***支付，剩余需要***与***结算的工程款1702191.47元，***在与星凯公司结算时应按3.47%的比例承担该笔税金59066.04元，该税金应由实际施工人承担，应从***支付给***的工程款中扣除。关于***给***垫支、代支工程款数额，通过质证、认证、对帐，确认数额为403699元，应从***支付给***的工程款中扣除。综上，***应付给***工程款603429.43元（工程总造价4488991.17元-已付工程款2786799.70元-甲供材料款198371.47元-劳保基金123396.15元-质保金134669.73元-管理费179559.65元-税金59066.04元-垫支、代支工程款403699元＝603429.43元）。对***要求被告支付逾期付款利息问题，因***未提交证据证实与***就工程款支付及结算时间进行约定，且双方一直未对工程款支付情况进行过结算，在组织对帐时，双方仍对工程款支付情况分歧较大，因逾期付款金额、起算时间等无法确定，故对***的该项诉求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百七十二条第二款、第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第四条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、***于本判决生效后十日内支付***工程款603429.43元；二、驳回***的其他诉求。如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。案件受理费26831元，由***负担20365元，由***负担6466元。
***上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判***支付拖欠工程款1133425.31元，并承担自工程交付之日至实际付款之日的利息，利息暂计算为266324.50元（自2009年9月30日计算至2013年6月13日，增加款项为796320.38元）；2、判令星凯公司、静安公司对上述欠款及利息承担连带清偿责任。其主要事实与理由是：一、一审认定扣款项目错误。依据《宁夏回族自治区建筑工程劳动保险基金统一管理试行办法》的规定，劳保基金缴纳单位为建设单位，也就是劳保基金应由静安公司缴纳，一审扣除***的劳保基金错误。合同未约定劳保基金，不应从工程款中扣除，一审多扣除劳保基金123396.15元。案涉工程于2009年9月已竣工验收，依据《中华人民共和国工程质量保证金管理暂行办法》的规定，工程质量责任期最长为2年，被上诉人陈述的5年责任期于法无据。工程验收至今己超过2年，超过质量保证期扣除的质保金应全额退还我方，一审多扣质保金134669.73元。关于***代付款项，除***认可10笔付款总计131769元，对***提交其他付款凭证均不认可，其中部分款项已另案处理，剩余款项均无***签字确认，不应认定为已付款，一审多认定***代付工程款项271930元错误。二、一审对星凯公司是否承担连带责任及责任范围的判决有误。***和***均不符合工程承包主体资格，其签订的《施工协议书》、《工程内部承包协议》均无效。星凯公司对***违法发包导致合同无效负有过错责任，***和星凯公司存在连带给付关系。一审依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，认为星凯公司不承担支付责任错误。星凯公司未能证明其已就全部工程款项向***支付完毕，且违法分包导致合同无效的行为存在过错，星凯公司须向***承担全部欠付工程款的清偿责任。三、一审未查明案件事实，判决有失公正。就静安公司是否承担责任问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，一审在未核实清楚静安公司是否全部付清工程款的情况下，依据静安公司提交的***不认可的《付款明细》，认定静安公司已将工程款付清错误。请求静安公司在未付工程款范围内对欠付***的工程款承担连带清偿责任。四、被上诉人拖欠工程款行为违约，应承担违约责任。案涉工程已于2009年9月底竣工验收并实际交付使用，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，被上诉人应承担自工程交付使用之日起至实际付款之日止的欠款利息。综上，一审在未查清事实情况下，作出错误判决。请求二审依法纠正，改判支持***的上诉请求。
***辩称，***的上诉请求不成立。一审扣除款项正确，双方对工程款结算未约定，不存在违约情形。
星凯公司辩称，同意***的答辩意见，***与***如何约定，如何结算均与我公司无关，我公司不知道***施工事实，只与***有合同关系，在施工过程中，均是以我公司名义施工结算，不存在以***施工决算的事实，我公司认为判决我公司不承担责任正确。
静安公司辩称，静安公司作为工程发包人，与星凯公司就工程款已支付完毕，扣除劳保基金和质保金后，不存在拖欠工程款行为，案涉工程在2010年3月份通过竣工验收，质保期届满是在2015年，***要求静安公司对其支付工程款，且要求承担连带责任，没有事实和法律依据，一审判决认定事实清楚，请求驳回***针对静安公司的诉求。
***上诉请求，依法改判减去***多支付***工程款529284.95元。其主要事实与理由是：一、***为***垫支、代支工程款268090元的事实，有***签字认可的收据为证，不存在重复计算，应从工程款中扣除。二、案涉工程的内门购买、定做、安装系由***实施完成，***垫付、垫支门款、材料及人工款4万元的事实，有制作安装人员为证，该款项应从工程款中扣除。三、***为***垫付桑福保铝塑钢窗款111705元，该款项***已全部付清，有刘向红签字确认的结算单和桑福保出具的收条为证，该款应从工程款中扣除。四、***为***垫支、代付杨丽苯板款12788元的事实，有刘向红在垫支收条、欠条、材料单上的签字为证，***明确表示“凡是刘向红的签字都认可”。该款应从工程款中扣除。五、***直接从星凯公司收到工程款2786799.70元，税金96701.95元已由星凯公司缴纳。该税金应由***承担。综上，***为***垫付、代支上述5项费用共计529284.95元，应从工程款中扣除。
***辩称，***与***除案涉工程款外，还有其他工程款，除***已自认的代付款项外，***主张的26万元工程款，全部系其它工程款项，已在石嘴山市大武口区（2012）石大民初字第1548号案件中处理，不应重复认定，而***上诉的第二、三、四项付款没有***签字，不予认可，第五项税金全部系***代开代缴，一审认定正确。
星凯公司述称，认为一审认定事实清楚，应予维持。
静安公司述称，意见与星凯公司相同。
在本院审理中，***、星凯公司、静安公司均对一审判决查明的事实不表异议，***对一审判决查明的部分事实表有异议，认为24#楼有书面合同，会所是口头协议。各方均表示仍然坚持一审举证、质证意见。***、星凯公司均未提交新的证据；***、静安公司均向本院提交了证据。
***提交了建筑工程税票40页（复印件）的证据，证明工程款税金由星凯公司支付，该款应由***承担。
***质证认为，全部系复印件，不具备真实性，没有证明系案涉工程，与本案没有关联性，仅能证明开据发票，不能证明税款系由星凯公司支付，对该证据及证明目的不予认可。
星凯公司质证认为，对真实性、合法性没有异议，关联性作一说明，双方当事人均对***领取2786799.70元工程款无异议，且已出具发票并交纳税金，与本案有关的超出部分实际是由星凯公司支付，应按照约定从工程款中扣减。
静安公司质证认为，对发票中与案涉工程有关的予以认可，对真实性没有异议，但对其它与静安公司无关的不予认可。
静安公司提交了竣工验收备案表（复印件）的证据，证实24#楼工程系2010年3月23日通过验收合格。
***质证认为，证据系复印件，对其真实性、合法性有异议，该工程竣工时间是2009年8月，不是2010年3月23日。
***质证认为，对该证据无异议。
星凯公司质证认为，对其真实性、合法性、关联性、证明目的均无异议，证明24#楼系2010年3月23日竣工验收。
本院认为，***提交的证据应由星凯公司提交，并向***主张该款，该证据系复印件，且***不予认可，该证据不属于新证据，且系复印件，不能达到其证明目的，本院不予采信。静安公司提交的证据经与原件核对无误，证明24#楼工程于2010年4月20日通过验收合格，本院予以采信。
二审审理查明的事实与一审审理查明的基本事实相同。
经查，2008年6月30日，***与***签订了《工程内部承包合同》，约定将24#楼工程转包给***施工，并于2010年4月20日通过验收合格。
根据本案事实与当事人诉辩，本院认为，***将星凯公司承包静安公司的案涉工程转包给***施工，由于***、***均不具备建设工程施工资质，星凯公司、***的转包行为违反了法律强制性规定，属无效行为。案涉工程均已竣工且交付使用，实际施工人***要求支付工程款的主张应予支持。案涉工程总造价4488991.17元（其中24#楼3365467.66元，会所1123523.51元）。依据《宁夏回族自治区建筑工程劳动保险基金统一管理试行办法》的规定，劳保基金已列入工程预算定额中，应由静安公司向建设行政主管部门缴纳，且应在工程总造价中予以扣减。在工程竣工验收合格后，星凯公司可依据该规定申请拨付，故一审对劳保基金从工程款中予以扣减并无不当，***主张不应扣减劳保基金的上诉理由不能成立，本院不予支持。承包合同在约定了质量保修应按国家工程质量保修期内承担质量保修责任的同时，还约定了保修期一年，该一年的约定违反了国家对工程质量保修期的强制性规定，应认定为无效。***承建工程涉及到国家对屋面防水工程质量保修期为5年的强制性规定，现案涉工程未过保修期，质保金不应予以提前退还，故***主张退还质保金的上诉理由不能成立，本院不予支持。经核实，一审对***给***垫支、代支工程款403699元的认定并无不当，且应在***支付的工程款中扣减，故***主张垫付门款材料及人工款4万元、桑福保铝塑钢窗款111705元与代付杨丽苯板款12788元以及两上诉人主张多算或少算垫支、代支工程款的上诉理由均不能成立，本院不予支持。***在星凯公司直接领取部分工程款时，已缴纳了税金且出具了发票，该税金不应重复在***支付的工程款中扣减，故***主张该税金应在工程款中扣减的上诉理由不能成立，本院不予支持。因***曾在星凯公司直接领取了部分工程款，未提交会所工程何时通过验收合格的证据，诉讼前，***与***亦未对工程款支付情况进行对账结算，案涉两项工程付款系混同支付，在工程验收合格和工程价款未确定的情况下，请求***自2009年9月30日起计算支付欠付工程款的利息缺乏事实依据。但依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的有关规定，***应承担***自起诉之日至本判决生效时的欠付工程款的利息。***认可星凯公司已结清了案涉工程款，星凯公司、***和***均认可静安公司除暂扣质保金外，亦已结清了星凯公司的工程款，故***主张星凯公司、静安公司应对***欠付工程款及利息承担连带清偿责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，一审法院判决认定的基本事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，但对利息的处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百七十二条第二款、第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第四条、第十八条第（三）项、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一.维持宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院（2013）石民初字第158号民事判决第一、二项，即***于本判决生效后十日内支付***工程款603429.43元；驳回***的其他诉求。
二.***于本判决生效后十日内支付***上述工程款的利息（自2012年8月10日至本判决生效之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费26831元，由***负担19534元，***负担7297元。二审案件受理费20856元，由***负担11000元，***负担9856元。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴 锋
审 判 员 李荣华
代理审判员 孙泽诚
二〇一四年五月二十八日
书 记 员 宋成祥