云南省昆明市中级人民法院
民事判决书
（2018）云01民终4449号
上诉人（原审原告）：*******有限公司，住所：寻甸回族彝族自治县仁德街道办事处北城新区北二环路北面。
法定代表人：***，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：**，云南华度律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：云南鸣世建筑工程有限公司，住所：昆明市经开区洛羊街道办事处大洛羊社区居委会碓臼村37号。
法定代表人：淡勇，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：**，云南乾鹏律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：荣**，男，汉族，***年4月22日出生，住云南省曲靖市会泽县。
上诉人*******有限公司（以下简称“斯泰邦公司”）因与被上诉人云南鸣世建筑工程有限公司（以下简称“鸣世公司”）、***买卖合同纠纷一案，不服云南省寻甸回族彝族自治县人民法院（2017）云0129民初2026号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年***受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
斯泰邦公司上诉请求：一、撤销（2017）云0129民初2026号民事判决书判决，改判两被上诉人向上诉人支付货款及利息；二、由两被上诉人承担一审、二审诉讼费用。事实与理由：一、两被上诉人之间构成表见代理，上诉人向荣**主张债权，即向鸣世公司主张债权。一审判决认定上诉人未向鸣世公司主张权利，属认定事实错误。被上诉人鸣世公司系寻甸县公路管理段主体工程承包方，两被上诉人系挂靠关系，****工程实际施工人，上诉人与鸣世公司之间系《混凝土供需合同》的卖方和买方。鸣世公司授权荣**使用“云南鸣世建筑工程有限公司寻甸公路管理段建设项目一主体工程项目部资料专用章”，该“资料专用章”在上诉人与被上诉人荣**混凝土方量及金额结算时在结算单中“收货单位”处加盖，***向上诉人支付混凝土金额人民币62万元（以下均为人民币）。两被上诉人之间存在特殊的关系，使上诉人有理由相信上诉人荣**享有代理权，两被上诉人之间构成表见代理，鸣世公司应对***的行为承担责任。二、一审认定《通话录音》证据来源不合法，属认定事实错误。该录音系在双方谈话人意思表示自由的条件下形成，是善意和必要的，是为了保护上诉人的合法权益和查明案件的真实情况，且谈话人身份明确，内容清晰，具有客观真实和连贯性，未被剪接。该《通话录音》符合《民事诉讼证据规则》第70条视听资料证据的条件。三、本案存在诉讼时效中断事由，一审以上诉人主张债权超过诉讼时效为由，判决驳回上诉人的诉讼请求，属认定事实错误。（一）上诉人向被上诉人荣**主张债权，荣**于2015年9月***日以现金方式支付上诉人2万元，构成诉讼时效中断。（二）上诉人提交《通话录音》证据，录音证据中，上诉人主张债权，被上诉人承诺支付款项，构成诉讼时效中断。
鸣世公司辩称：鸣世公司与斯泰邦公司之间没有买卖合同关系，本案的买方是荣**。***不是鸣世公司的员工。且斯泰邦公司的主张已过诉讼时效。故鸣世公司不应当承担付款责任。
荣**未到庭发表答辩意见，庭前也未向本院提交书面答辩意见。
斯泰邦公司向一审法院起诉请求：1.由鸣世公司、***支付斯泰邦公司货款158290.5元及按年利率6%支付自2015年9月29日至全部货款清偿之日止的资金占用利息；2.由鸣世公司、***承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：***与鸣世公司系挂靠关系，荣**系工程实际施工人。鸣世公司承建寻甸县公路管理段—主体工程进行施工。2013年8月19日荣**以鸣世公司名义与斯泰邦公司签订《混凝土供需合同》，合同约定由斯泰邦公司为鸣世公司位于寻甸县污水处理厂旁的工程提供混凝土，并对混凝土强度等级及单价、价款结算及支付等内容进行了约定。自2013年8月至2014年6月20日止，经斯泰邦公司与***结算，斯泰邦公司为鸣世公司提供混凝土方量合计4583㎡，总金额778290.5元，***支付了部分款项后，剩余款项鸣世公司、***至今未支付。
一审法院认为，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。据此，买卖合同主体确认应以买卖合同约定为基础、以货物的实际使用为依据。一、关于鸣世公司是否是《混凝土供需合同》买方的问题。本案中，鸣世公司辩称，其与荣**之间系工程转包关系。一审法院认为，转包指承包人在承包工程后，又将其承包的工程建设任务转让给第三人，转让人退出现场承包关系，受让人成为承包合同的另一方当事人的行为。挂靠指一个施工企业允许他人在一定期间内使用自己企业名义对外承接工程的行为。转包与挂靠的本质区别在于，以谁的名义对外实施民事法律行为，经庭审核实，本案中向发包方交付工程系以鸣世公司的名义交付，发包方支付工程款系支付到鸣世公司名下，故一审法院认定鸣世公司、***之间系挂靠关系。庭审中，斯泰邦公司认为，《混凝土供需合同》加盖的印章系鸣世公司项目章，鸣世公司提出，鸣世公司从未使用该项目章且法定代表人“*立军”签字系伪造。根据庭审核实及双方当事人提交的证据，一审法院认为，首先，鸣世公司系寻甸县公路管理段—主体工程承包方，《混凝土供需合同》中工程名称为寻甸县公路管理段—主体工程；其次，庭审中鸣世公司认可其授权荣**使用“云南鸣世建筑工程有限公司寻甸公路管理段建设项目—主体工程项目部资料专用章”，该“资料专用章”在斯泰邦公司与***2013年12月3日、2014年3月7日混凝土方量及金额结算时在结算单中“收货单位”处加盖；再次，《混凝土供需合同》中买方处盖有“云南鸣世建筑工程有限公司项目章”及鸣世建筑公司法定代表人“*立军”签字，鸣世公司申请对该合同中法定代表人“*立军”签字真实性进行鉴定，未申请对“云南鸣世建筑工程有限公司项目章”真实性进行鉴定，因《混凝土供需合同》中“云南鸣世建筑工程有限公司项目章”签章没有对照样本，仅就法定代表人“*立军”签字进行鉴定，鉴定结论不能作为直接认定《混凝土供需合同》真实与否的依据，一审法院对该鉴定申请不予准许；最后，鸣世公司未对2014年7月5日混凝土结算单、砼方量确认表中加盖的“云南鸣世建筑工程有限公司”印章真实性提供相反证据，也未申请鉴定；综上所述，一审法院依法认定被告鸣世建筑公司系混凝土买卖合同的买方。二、关于诉讼时效的问题。一审法院认为，斯泰邦公司、鸣世公司签订的《混凝土供需合同》中第七条价款结算及支付中约定：1.“合同签订后……双方代表进行对单（商品混凝土供货确认单），结算本批次乙方所供商品混凝土的数量和金额，在（商品混凝土供货确认单）上签名并加盖单位公章（或合同章），在7个工作日内支付全部混凝土款，……尾款在最后一批混凝土浇筑完30天内付清。”本案中，斯泰邦公司、鸣世公司最后一次结算时间为2014年7月5日，最后一批混凝土浇筑时间为2014年6月20日，本案斯泰邦公司债权的诉讼时效依据合同约定的付款时间在后的时间点开始起算，即自2014年7月20日开始起算三年至2017年7月19日止，斯泰邦公司向一审法院起诉时，已超过该期限。斯泰邦公司提出，荣**在2015年9月***日以现金存款方式支付了斯泰邦公司20000元的行为导致诉讼时效中断的意见，一审法院认为，斯泰邦公司提出荣**支付混凝土款项20000元的主张，其没有提供充足的证据予以证实，且斯泰邦公司也未举证证明向鸣世公司主张了权利，其应承担举证不能的法律后果，故一审法院对鸣世公司诉讼时效抗辩予以支持。综上所述，斯泰邦公司要求鸣世公司、***支付混凝土款及利息的诉讼请求，因斯泰邦公司主张的债权已超过诉讼时效，一审法院对其诉讼请求不予支持。荣**经依法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《诉讼费用交纳办法》第二十九条之规定，判决如下：驳回斯泰邦公司的全部诉讼请求。
本案二审期间，上诉人斯泰邦公司向本院提交了委派书、通知、拨款审批单，被上诉人未向本院提交新的证据。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。对于双方争议的事实，本院认为，对于上诉人二审提交的证据，有证据原件，本院对其真实性予以认定。经二审查证，本院认定的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。本院补充认定如下事实：2013年10月23日，鸣世公司向寻甸公路管理段发出通知，任命***为本案工程项目副经理，荣兴学为质量测量员。斯泰邦公司与鸣世公司签订的《混凝土购销合同》约定：浇筑到1000立方米混凝土时，双方代表进行对单（商品混凝土供货确认单），结算本批次乙方所供商品混凝土的数量和金额，在（商品混凝土供货确认单）上签名并加盖单位公章（或合同章），在7个工作日内支付全部混凝土款，如果甲方不按约定方式支付混凝土货款，乙方有权加收违约金（15天内，按银行贷款的2%收取），或停供混凝土，要求甲方结清全部混凝土货款。尾款在最后一批混凝土浇筑完30天内付清。2017年4月26日，斯泰邦公司法定代表人***打电话给***，要求其支付本案货款，***同意支付。斯泰邦公司自认***支付了货款620000元。
归纳双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点是：1.应当由谁支付所欠砼款及违约金？2.斯泰邦公司的主张是否超过诉讼时效？
针对争议焦点1，本院认为，鸣世公司认可其承建了寻甸县公路管理段主体工程，发包方支付工程款系支付到鸣世公司名下。鸣世公司主张其与****转包关系，但未提交相应的证据予以证明，且荣**个人也无相应资质。结合鸣世公司向寻甸公路管理段出具的通知，***为本案工程项目副经理。故本院认为鸣世公司授权荣**以鸣世公司的名义从事本案工程建设。对于荣**以鸣世公司的名义向斯泰邦公司购买混凝土用于本案建设工程，并以鸣世公司的名义分别于2013年12月3日及2014年3月7日与斯泰邦公司进行了结算。***的该行为系职务行为，行为的后果应当由鸣世公司承担。斯泰邦公司要求荣**本人承担付款责任，没有事实和法律依据，本院不予支持。荣**、荣兴学代表鸣世公司与斯泰邦公司就所欠砼款进行结算，共欠砼款778290.5元。现斯泰邦公司自认荣**支付货款620000元，该付款行为也应当视为鸣世公司付款，故鸣世公司尚欠货款158290.5元。合同约定付款条件是最后一批混凝土浇筑完30天内付清，本案最后一次混凝土浇筑的时间是2014年6月20日，故付款条件已经成就，鸣世公司应当于2014年7月20日前支付货款。斯泰邦公司根据鸣世公司的付款情况主张自2015年9月29日后逾期付款违约金，属于权利的自行处分，本院予以支持。《混凝土供需合同》约定逾期付款15天内按照2%计算违约金，未约定逾期15天后违约金如何计算。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”以及第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”因合同对于违约金的计算约定并不完整，故本院根据斯泰邦公司的实际资金被占用的损失，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。即以158290.5元为基数，自2015年9月29日起至全部款项还清之日止，按照中国人民银行同期流动资金贷款利率上浮50%计算逾期付款违约金。
针对争议焦点二，本院认为，虽斯泰邦公司自认鸣世公司最后一次付款时间为2015年9月***日，但未提交证据证明，故本案的诉讼时效应当自2014年7月20日起算。斯泰邦公司的法定代表人***曾向荣***要过货款，虽该录音证据未直接表明形成时间，但根据录音的内容，其中提到“下个星期就五一放假”，本案一审受理的时间是2017年8月14日，故斯泰邦公司主张的通话语音形成于2017年4月26日可以采信。因荣**系鸣世公司该项工程目副经理，斯泰邦公司向荣**主张本案货款，即视为向鸣世公司主张。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法总则〉诉讼时效制度若干问题的解释》第三条的规定：“民法总则实施前，民法通则规定的二年或者一年诉讼时效期间已经届满，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院不予支持”。《中华人民共和国民法总则》于2017年10月1日起施行。故本案的诉讼时效应当适用民法通则关于二年的规定，即诉讼时效期间至2016年7月20日届满。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第二十二条的规定：“诉讼时效期间届满，当事人一方向对方当事人作出同意履行义务的意思表示或者自愿履行义务后，又以诉讼时效期间届满为由进行抗辩的，人民法院不予支持。”斯泰邦公司法定代表人***于2017年4月26日向荣***要货款时，***作出了愿意还款的意思表示，因荣**系该工程项目副经理，所作意思表示系职务行为，法律后果应当由鸣世公司承担。现鸣世公司以诉讼时效期间届满为由进行抗辩，本院不予支持。
综上所述，斯泰邦公司的上诉理由部分成立，原审判决认定事实清楚，但适用法律错误，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法总则〉诉讼时效制度若干问题的解释》第三条，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第二十二条之规定，判决如下：
一、撤销云南省寻甸回族彝族自治县人民法院（2017）云0129民初2026号民事判决；
二、由被上诉人云南鸣世建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内向上诉人*******有限公司支付货款158290.5元，及以158290.5元为基数，自2015年9月29日起至全部款项还清之日止，按照中国人民银行同期贷款利率上浮50%计算的逾期付款违约金；
三、驳回上诉人*******有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费6940元，由云南鸣世建筑工程有限公司承担。
本判决为终审判决。
本判决送达后即具有法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期届满后法律规定的期限内向原审人民法院申请强制执行。申请执行的期间为二年。
审判长**
审判员***
审判员**
二〇一八年十月三十一日
书记员***