河南省济源中级人民法院
民事判决书
（2018）豫96民终1189号
上诉人（原审被告）：四川涵天建筑有限公司，住所地：四川省达州市渠县渠江镇后溪街8号。
法定代表人：***，该公司董事长。
委托诉讼代理人：**，该公司工作人员。
委托诉讼代理人：***，四川索正律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：***，男，1973年11月14日出生，汉族，住济源市。
委托诉讼代理人：***，河南剑光律师事务所律师。
上诉人四川涵天建筑有限公司（以下简称四川涵天公司）因与被上诉人***建设工程施工合同纠纷一案，不服济源市人民法院（2018）豫9001民初2378号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人四川涵天公司的委托诉讼代理人**、***，被上诉人***及其委托诉讼代理人***到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
四川涵天公司上诉请求：请求撤销一审判决，改判驳回***的一审的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院事实认定不清。1、***是否是实际施工人身份未查清；一审法院认定***是否是涉案项目实际施工人的依据主要是根据渠县人民法院对**的判决以及部分转款记录。但是四川涵天公司在一审庭审中已多次强调，渠县人民法院对**的判决主要是调查**是否挪用公司资金，而非认定***是否是本案项目实际施工人，一审法院对***的身份已经定性为实际施工人，完全是一审法院的主观臆断，根本没有进行详细的调查，譬如作为实际施工人，为何至今未能提供有关施工的任何合同？为何未能提供一份农民工工资发放证明？为何未能提供一份材料款支付依据？为何未能提供与业主方进行工作交接的证据？为何未能提供与四川涵天公司之间的工作交接证据？等等，这一系列作为认定了实际施工人的基本证据，***至今未能提供一份，但是一审法院对此不做任何调查，直接引用根本就未对***是否是实际施工人进行详细调查的一份渠县人民法院的判决是错误的。***收到的几笔款项均系一位叫**的人转入，一审法院认定**就是四川涵天公司河南分公司的财务人员没有依据。四川涵天公司直接向***转款的45万元，四川涵天公司在一审中也明确陈述，系本案项目实际施工人**授权四川涵天公司予以支付，并非是四川涵天公司认可***的身份。2、工程款支付金额未查清：一审法院在计算工程款支付情况时，无视四川涵天公司的陈述，直接引用姚建强的陈述，与事实不符。首先，工程款总额是四川涵天公司与业主方结算的依据，即便***是实际施工人，其也应该与承包方也就是四川涵天公司予以结算，四川涵天公司与业主方的结算金额不能直接作为姚建强的结算金额。同时，作为四川涵天公司河南发公司曾经的负责人**是否已经全部支付工程款，一审法院也未认真调查。二、一审法院适用法律错误。《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建设施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。而本案的承包人明显是四川涵天公司，***如果是实际施工人，那也应属于违法转包人，而一审法院在此情况却不对***的违法所得予以没收，而是将违法所得判给了姚建强，明显存在适用法律错误；《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本条明确指出实际施工人与承包人的结算依据是按照双方签订的合同金额予以计算，但是本案中，***根本就没有提供任何合同，自然无任何结算依据，但是一审法院却直接引用四川涵天公司与业主的结算金额作为***与四川涵天公司的结算依据，无任何法律依据。综上，一审法院对本案的事实调查认定上出现严重的显失公平、公正情形，而且在法律适用上也明显出现严重错误，望依法改判。
姚建强辩称：一、一审法院已经查清了***确实是“2015年度***抗旱应急引水工程二标段”的实际施工人，四川涵天公司上诉称实际施工人身份未查清不能成立。1、一审庭审过程中姚建强提交的履约保证金、招标保证金最后通过银行转账的方式退还至姚建强账户，以及第一批工程进度款75万元、第二批工程进度款85万元在扣除相关费用后通过银行转账的方式支付给姚建强，以及四川涵天公司河南分公司实际负责人**被采取强制措施后（因挪用第三批工程进度款489000元），四川涵天公司直接将第四批工程进度款53万元中的45万元分两次从四川涵天公司账户直接支付给了姚建强，这些证据形成了完整的证据链条。2、根据一审法院调取的关于**挪用资金案刑事卷宗材料和刑事判决书，可以确定***就是该工程的实际施工人，尤其是刑事判决书中查明的事实，直接载明“四川涵天公司和济源市水利水电工程建设管理局签订施工合同，约定按工程进度拨付工程款，后四川涵天公司将该工程发包给***承建”，这些事实已经被生效判决予以确认，根据法律规定生效判决确定的事实可以直接作为定案依据。因此，四川涵天公司的该上诉理由不能成立。二、一审法院查明的工程拨付进度款，事实清楚，证据确实充分，不存在未查清工程拨付进度款的事实，四川涵天公司上诉称工程拨付进度款未查清也不能成立。1、本案中存在四笔工程进度拨付款，第一笔是75万元，第二笔是85万元，第三笔是489000元，第四笔是53万元。第一笔和第二笔工程进度拨付款双方之间是不存在争议的，并且四川涵天公司在扣除相关管理费和手续费以后通过银行转账的方式支付给姚建强。第三笔款项489000元是由于**把资金挪作他用，并且四川涵天公司也已经报案，渠县法院对**已经判处刑罚，但是刑事卷宗材料显示公安机关已经查明四川涵天公司确实收到第三笔工程进度拨付款489000元，因此对该笔工程进度拨付款是有事实依据的。第四笔53万元工程进度拨付款，在一审庭审过程中四川涵天公司已经明确表示收到了该53万元，并且***也提供有和四川涵天公司账务的微信截图，可以确定第四笔款项是53万元。本案中争议的款项是被**挪用的489000元工程款和第四笔工程进度款未支付的8万元。2、四川涵天公司提出的与姚建强的结算依据，根据行业惯例，四川涵天公司收取的是工程管理费和相关手续费，并且这些费用在第一笔工程款和第二笔工程款中已经予以扣除，剩余款项是***应当得到的工程成本费用，同时相关手续均保存在四川涵天公司手中，现在***无法向法庭提供。**在刑事案件中明确表示把应当支付给***的工程款489000元予以挪用，因此一审法院查明了该事实，也不存在四川涵天公司声称的若姚建强少一张转款记录，四川涵天公司就要多支付工程款的问题。三、一审法院适用法律正确，不存在适用法律错误的情形，四川涵天公司的该项上诉理由也不能成立。1、***在实际施工过程中，垫付了全部的材料款、工人工资等相关费用，并且垫付的款项也是银行贷款，支付了大量的贷款利息，四川涵天公司也从第一笔和第二笔工程进度拨付款中扣除了相关的管理费和手续费，该工程根本不存在利润，因此也就不存在非法所得。2、四川涵天公司在一审庭审过程中没有提出合同效力问题，二审过程中提出合同效力问题不是二审法院审查的范围，况且本案是***与四川涵天公司之间的纠纷，不是四川涵天公司与项目单位之间的纠纷，项目单位也不是本案的诉讼参与人，因此本案不应当主动审查合同的效力问题。3、***在本案中主张的是项目单位已经打入到四川涵天公司的工程款，由于四川涵天公司内部管理问题没有将工程款支付给***，并不是项目单位未支付给四川涵天公司的工程款，项目单位未支付的工程款***并没有在本案中主张。因此一审法院适用法律并没有不当之处，四川涵天公司认为适用法律错误的理由也就不能成立。
一审***起诉要求：1、请求依法判令四川涵天公司支付姚建强工程款554574.06元及利息（其中489000元从2017年1月25日开始按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际支付之日止；65574.06元是从2018年2月13日开始按中国人民银行同期贷款利率计算至实际支付之日止）；2、判令四川涵天公司承担案件诉讼费。
一审法院认定事实：2015年12月3日，四川涵天公司与济源市水利水电工程建设管理局签订济源市2015年度***抗旱应急引水工程二标段施工合同，合同价款为2731963.42元，该工程完工后经决算总价款为2887856.1元。济源市财政局按工程进度分四批支付四川涵天公司部分工程款，四川涵天公司收到第一批工程款650000元后，在扣除相关费用通过河南分公司财务人员**支付给***，另外***收到一张承兑汇票直接折抵工程款100000元。第二批工程款850000元，四川涵天公司同样扣除相关费用通过河南分公司财务人员**支付给***。四川涵天公司于2017年1月24日收到第三批工程款489000元，2017年1月25日，四川涵天公司将该工程款打入**账户后，被**挪作他用，后四川涵天公司向渠县公安机关报案，渠县人民法院审理后以***挪用资金罪，判处有期徒刑三年六个月。2018年2月12日四川涵天公司收到第四批工程款530000元，由于**被采取强制措施，四川涵天公司直接支付姚建强工程款450000元，剩余工程款554574.06元未支付。
一审法院认为，本案争执的焦点在于姚建强是不是该工程的实际施工人，若是实际施工人，四川涵天公司是否应当支付姚建强工程款。根据姚建强提供的证据，该工程的履行保证金和招标保证金，在工程中标后又退到姚建强账户，且前两批工程款到账后，四川涵天公司又通过其它方式转到姚建强账户，结合一审法院调取的刑事卷宗材料，可以充分证明***就是该工程的实际施工人，予以确认。四川涵天公司辩称该工程的实际施工人不是***，称**是该工程的实际施工人，与刑事案件查明的事实相违背，不予支持。关于工程款，第四批工程款530000元四川涵天公司承认支付***450000元，***同意扣除企业所得税14425.94元，四川涵天公司还应支付姚建强工程款65574.06元，加上被**挪用的第三批工程款489000元，四川涵天公司还应支付姚建强工程款554574.06元。关于***主张的利息，符合法律规定，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条（三）项、第十八条之规定，判决：四川涵天建筑有限公司于本判决生效后十日内支付姚建强工程款554574.06元及利息（其中489000元利息从2017年1月25日开始按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息至实际付清之日止；65574.06元利息从2018年2月13日开始按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息至实际付清之日止）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9857元，由四川涵天公司负担。
本院经审理查明：四川省渠县人民法院（2017）川1725刑初242号刑事判决书中,四川省渠县人民检察院起诉指控的事实如下：“…2.2015年12月3日，涵天建筑公司与河南省济源市水利水电工程建设管理局签订了《济源市2015年度***抗旱应急引水工程二标段施工合同》，合同约定按照工程进度拨付工程款，后涵天建筑公司将该工程发包给***承建。…”,该判决书查明事实部分为：“经审理查明的基本事实与起诉指控的事实一致。另查明…”;其余查明的案件事实与一审法院查明的案件事实一致。
本院认为，本案的争议焦点是***与本案工程的关系，四川涵天公司收到的本案工程款是否应支付***。一、关于***在本案工程中的身份问题。***挪用资金罪一案的刑事生效判决已经确定，本案涉及的工程施工合同由四川涵天公司发包给***承建。结合刑事卷宗材料、本案工程的履行保证金、招标保证金退还情况及工程款最终支付至***个人账户的实际等，足以证实姚建强系经由四川涵天公司河南分公司负责人**借用四川涵天公司资质对本案所涉工程进行施工，姚建强系本案所涉工程的实际施工人。二、关于四川涵天公司应否将工程款支付姚建强及支付数额的问题。从***挪用资金罪一案的刑事卷宗中**对于其与四川涵天公司之间关系的供述内容及四川涵天公司庭审陈述其与**之间的关系，可以确定**与四川涵天公司是内部承包关系，**以四川涵天公司的名义对外承接工程，向四川涵天公司缴纳管理费。四川涵天公司与所涉工程款本身并无实质关系，其公司仅是向**收取管理费，故济源市财政局转入四川涵天公司账户的工程款应支付***，***同意在第四批未付的工程款中扣除企业所得税，四川涵天公司应将第三批的工程款及第四批工程款未支付部分扣除企业所得税后支付姚建强。三、关于四川涵天公司上诉提出的本案适用法律问题。根据四川涵天公司与济源市水利水电工程建设管理局签订的施工合同，四川涵天公司系作为承包方承包了济源市2015年度***抗旱应急引水工程。就本案的施工合同而言，发包方与承包方并未就工程施工、工程款结算等问题产生纠纷，并且发包方通过济源市财政局向四川涵天公司已经支付了相应的工程款。本案的当事人也不涉及工程发包方，故本案的施工合同是否无效及无效后承包方要求发包方支付工程款的问题，与本案缺乏关联性。综上，四川涵天公司的上诉理由不能成立，一审法院认定事实清楚，处理结果正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9857元，由四川涵天建筑有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长**
审判员***
代理审判员***
二〇一八年十月二十八日
书记员***