山东省东营市中级人民法院
民事判决书
（2017）鲁05民终1264号
上诉人（原审原告）：***，男，1975年4月27日出生，汉族，住山东省巨野县。
委托诉讼代理人：***，山东东胜律师事务所律师。
委托诉讼代理人：***，山东东胜律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：付建民，男，1977年10月23日出生，汉族，住山东省利津县。
委托诉讼代理人：樊利波，山东达洋律师事务所律师。
委托诉讼代理人：薛继花，山东达洋律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：***，男，1971年8月10日出生，汉族，住东营市河口区。
被上诉人（原审被告）：东营恒利源建筑安装有限公司，住所地东营市河口区盛苑街32号，统一社会信用代码913705035640613869。
法定代表人：***，董事长。
委托诉讼代理人：***，男，东营恒利源建筑安装有限公司职工。
被上诉人（原审被告）：山东联合能源管道输送有限公司，住所地山东省烟台开发区大季家烟台港西港区内，统一社会信用代码91370600694432018W。
法定代表人：***，总经理。
委托诉讼代理人：武怡，山东齐鲁（烟台）律师事务所律师。
上诉人***因与被上诉人***、***、东营恒利源建筑安装有限公司（以下简称恒利源公司）、山东联合能源管道输送有限公司（以下简称联合能源公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服山东省广饶县人民法院（2017）鲁0523民初319号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月13日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人***、***，被上诉人***的委托诉讼代理人***、***，被上诉人***，被上诉人恒利源公司的委托诉讼代理人***，被上诉人联合能源公司的委托诉讼代理人武怡到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
***上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求。事实与理由：一审法院判决认定事实不清、适用法律错误。一、一审法院以上诉人未能提供证据证明工程竣工验收状况而驳回上诉人诉讼请求是错误的。1.涉案工程已竣工验收并交付使用多年，双方对工程进行了结算。首先，上诉人与被上诉人签订的《建筑安装工程承包合同》是合法有效的，上诉人依照合同约定履行了施工义务，被上诉人在工程竣工后拒不支付剩余工程款。被上诉人***采取让上诉人打借条方式支付了上诉人221500元工程款，对于剩余工程款209349.25元，被上诉人以前手承包人没有拨款为由一直拖欠。被上诉人付建民一审庭审中述称欠付工程款已经结算支付完毕，二审庭审中被上诉人***又称与上诉人未进行工程结算，付建民的陈述前后矛盾。一审法院以被上诉人***与上诉人工程未结算为由，驳回上诉人的诉讼请求是错误的。2.根据上诉人与被上诉人付建民的通话录音，可以看出上诉人向被上诉人***多次催要工程款，并向付建民提交工程竣工验收结算单，按照提交的结算单，付建民需支付上诉人剩余工程款，被上诉人只是辩称仅剩六、七万未付工程款。被上诉人***在电话中承认结算单丢失的事实，说明上诉人确已提交竣工结算单，因付建民的过错导致单据丢失。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第二款的规定，承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期。因此，上诉人提交竣工验收结算单据之日，即为本案工程竣工验收之日。3.涉案工程已转移占有，发包方早已使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期，涉案工程已经交付使用多年，应当视为已经竣工验收，被上诉人应向上诉人支付剩余工程款。4.一审庭审中，被上诉人***、恒利源公司、联合能源公司均表示涉案工程的工程款已全部结算。如果涉案工程款已经全部结清，那么涉案工程必然已经结算，并已经竣工验收。二、上诉人施工未完成的工程量为2220.131米，被上诉人***、***拖欠上诉人工程款209349.25元。1.上诉人与被上诉人***的通话录音显示***承认拖欠上诉人工程款，但只承认拖欠六、七万左右。2.涉案工程施工图纸和被上诉人***书写的工程量清单均显示上诉人施工的工程总米数为2220.131米。上诉人与被上诉人***的通话录音，也可以证明被上诉人***承认工程量为2100米以上。被上诉人***为涉案工程的项目经理，又是被上诉人付建民的亲属，其出具的工程量清单是可信的。3。一审出庭作证的证人马某、李某、张某证人证言能够证明涉案工程的工程量为2000多米，该三名农民工证人的证言是可信的。
三、被上诉人***、***从被上诉人恒利源公司承包涉案工程，被上诉人***、***应向上诉人支付欠付工程款。被上诉人***、***没有相关资质，被上诉人恒利源公司应当承担连带责任，被上诉人联合能源公司作为发包人，应在欠付工程款范围内承担责任。
付建民辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，上诉人的上诉请求依法不能成立，请求驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。一、上诉人的工程量尚未结算，未达到付款条件。二、上诉人至今未提交工程结算资料，工程付款条件未达到。三、根据上诉人实际完成的工程量，被上诉人***已全部支付其工程款，不欠上诉人工程款。上诉人未全部施工涉案工程，其实际工程量为1265米，被上诉人***已付清工程款221500元。上诉人在涉案工程全部完成前即已经退出涉案工程，其只施工了涉案工程的一部分，上诉人也没有证据证明其具体施工的工程量，被上诉人付建民根据上诉人施工的工程量，按照单价175元/米向其支付了221500元，被上诉人***已付清上诉人全部工程款，上诉人要求支付209349.25元的请求不能成立。
杨月亮辩称，其为恒利源公司的工程现场负责人，代表恒利源公司与***签订的劳务分包合同。
恒利源公司辩称，其仅与被告上诉人***存在施工合同，***为恒利源公司的现场代表和总负责人。
联合能源公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉的上诉请求。上诉人一审诉讼请求所涉工程不是联合能源公司发包的工程，上诉人所称工程是否为联合能源公司发包无法落实。此外，上诉人在上诉状第一条第四点中称联合能源公司已全部结清工程款，与联合能源公司的陈述不符，联合能源公司陈述的内容是未欠付工程款。
李现军向一审法院起诉请求：1.付建民、***支付工程款209349.25元，并支付自起诉之日起至款项清偿之日止按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息；2.恒利源建公司承担连带责任；3.联合能源公司在欠付工程款范围内承担付款责任；4.诉讼费用由***、***、恒利源建公司、联合能源公司负担。
一审法院认定事实：2014年8月，***与付建民签订建筑安装工程承包合同一份，合同约定工程名称为华星分输站二期工程，工程地点广饶县大王镇经济开发区，承包的范围和内容为场区电缆沟（具体做法见图纸），工程价款结算方式为场区内电缆沟净宽尺寸有600宽、800宽、1000宽及1200宽规格均执行包清工单价175元/米，如外加工程量双方再协商价格，如有零工发生价格执行80元/个（承包范围外），施工期限为60天，定于2014年8月28日开工至2014年10月28日竣工，合同还对双方的主要责任、材料设备供应、工程价款的支付、工程变更、工程质量和验收标准、违约责任等进行了约定。该合同上的添加、涂改部分除第四条中的“175元/米”外，均为***所为。合同签订后，***对涉案工程进行了施工，付建民已支付原告款项221500元，***与付建民均认可该工程双方未结算，***亦未提供证据证实该工程何时竣工验收。
一审法院认为，***与付建民签订的建筑安装工程承包合同涉及的工程双方并未结算，***亦未提供证据证实该工程的竣工验收情况，其以现有证据主张权利，依据不足，不予支持。综上，一审法院判决：驳回***的诉讼请求。案件受理4440元，由***负担。
二审中，上诉人提交2017年10月31日用其手机拍摄的照片一组（6张），上诉人当庭打开手机以便各被上诉人核对照片拍摄时间，该组照片证明上诉人施工的工程交付发包人并正常投入使用。被上诉人付建民质证认为，该组照片的拍摄地点与涉案工程不具有关联性，不能证明涉案工程的交付使用情况，对照片的真实性以及与本案的关联性均有异议。被上诉人*月亮质证认为，照片反映的内容为涉案工程的厂区，是在厂区外围拍摄的，仅反映涉案工程所在厂区的一个大门。被上诉人恒利源公司无质证意见。被上诉人联合能源公司质证认为，该证据不属于二审中的新证据，对照片的真实性和关联性不认可。本院认为，上诉人的证据显示涉案工程位于照片显示的厂区范围之内，能够证明上诉人施工未完成的工程已经交付，对该证据的证明力予以确认。
本院审理查明，***通过与付建民签订工程承包合同的方式，参与广饶县大王镇经济开发区华星分输站二期工程场区电缆沟的施工，***共完成2100余米电缆沟工程的施工。二审审理查明的其他事实与一审认定的一致。
本案二审争议焦点为：一审判决驳回上诉人的诉讼请求是否正确。本院认为，上诉人参与涉案工程施工，被上诉人***对此无异议。上诉人主张其施工完成的工程量为2220.131米，被上诉人付建民主张上诉人的工程量应为1265米；根据***的陈述，上诉人完成的工程量为2100余米。本院认为，被上诉人***为恒利源公司的职工，系涉案工程的项目负责人，***对上诉人完成工程量的陈述内容较为客观，本院据此认定上诉人施工完成的工程量为2100米。根据上诉人与付建民签订的合同，涉案工程结算执行包清工单价175元/米，上诉人施工完成的工程量为2100米，工程总价款为367500元。该款扣除被上诉人***已付的工程款221500元，被上诉人***尚欠上诉人工程款146000元。被上诉人***拖欠上诉人工程款，上诉人请求被上诉人付建民支付自本案起诉至款项付清之日的逾期付款利息，具有事实与法律依据，本院予以支持。
根据建设工程施工领域中的结算惯例，工程验收与结算为发包人的义务，承包人仅负有配合的义务。因此，本案所涉工程是否验收与结算，主要责任在被上诉人***一方，被上诉人***以涉案工程未验收结算为由拒付工程款的抗辩理由不能成立，本院不予采纳。
上诉人与被上诉人恒利源公司之间不存在合同关系，其要求恒利源公司承担连带责任没有事实与法律依据。上诉人无有效证据证明被上诉人联合能源公司为涉案工程的发包人，对上诉人要求被上诉人联合能源公司在欠付工程款范围内承担责任的诉讼请求，不予支持。
综上所述，上诉人的上诉请求成立，应予支持；一审判决认定的部分事实有误，应予纠正。本院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第一款第三项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销广饶县人民法院（2017）鲁0523民初319号民事判决；
二、被上诉人***于本判决生效之日起十日内向上诉人***支付工程款146000元及利息（以146000元为基数，自2017年1月11日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）；
三、驳回上诉人***的其他上诉请求；
四、驳回上诉人***的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4440元，由上诉人***负担1300元，被上诉人***负担3140元。二审案件受理费4440元，由上诉人***负担1300元，被上诉人***负担3140元。
本判决为终审判决。
审判长***
审判员***
审判员*辉
二〇一七年十一月七日
书记员*姣