安徽省阜阳市中级人民法院
民事判决书
(2018)皖12民终314号
上诉人（原审被告）：合肥钦成建设工程有限责任公司，住所地***濉溪路***号财富广场*座***号。
法定代表人：***，任该公司总经理。
委托诉讼代理人：***，北京金诚同达（合肥）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：***，北京金诚同达（合肥）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：***，男，1973年2月14日出生，汉族，住安徽省临泉县。
委托诉讼代理人：贺明智，安徽弘大（合肥）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：高举，男，1969年2月3日出生，汉族，住安徽省临泉县。
上诉人钦成公司因与被上诉人***、高举民间借贷纠纷一案，不服安徽省临泉县人民法院（2016）皖1221民初6310号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭于2018年3月13日公开开庭进行了审理，上诉人钦成公司的委托代理人***，被上诉人***及其委托代理人贺明智到庭参加诉讼，被上诉人高举经本院传唤，未到庭参加诉讼，依法按缺席处理。本案现已审理终结。
原审法院查明：2012年，钦成公司中标承包临泉县住房和城乡建设局发包的临泉县姜尚大道道路工程二标段的建设工程，工程合同价款2581.02万元。同年5月26日，钦成公司以“合钦成司〔2012〕036号”文件决定成立“临泉县姜尚大道道路工程二标段项目经理部”，任命高举为项目部副经理，并同时函告了工程发包方临泉县住房和城乡建设局。同年6月19日，钦成公司（甲方）与高举（乙方）签订《项目内部承包协议》。
高举和***是朋友关系，高举因资金困难，于2012年8月至2013年12月间，多次向***借款。借款时，高举向***出示了工程承包合同和任命书，获得了***的信任。后经结算，高举分别于2013年8月15日、2013年10月16日、2013年12月13日向***出具了20万元、55万元和80万元的借条，借条均载明借款用于临泉县姜尚大道二标段工程支付农民工工资、材料款。上述借款中，除2013年10月16日***通过银行转账交付高举40万元和2013年8月15日转账交付高举5万元外，其余款项均为现金交付。高举所施工的该标段工程竣工验收后，因发包方未付清工程款，钦成公司向阜阳市仲裁委员会申请仲裁，阜阳市仲裁委员会于2016年5月10日作出（2015）阜仲字第160号仲裁裁决书，2016年10月14日又作出补正裁决书，裁决结果为：临泉县住房和城乡建设局应支付钦成公司工程款8884981.65元、逾期利息1099647。现高举和钦成公司对剩余工程款尚未结算。本案在审理过程中，根据***的申请，原审法院于2016年11月25日作出财产保全裁定，冻结了高举、钦成公司在临泉县住房和城乡建设局应得的工程款155万元。
原审法院认为：高举向***借款155万元，有双方当事人陈述、借条、银行转款记录及证人证言等证据材料在卷佐证，予以认定。本案争议的焦点为高举的借款行为属于职务行为还是个人行为。高举向***出具的借条中，明确载明借款用于临泉县姜尚大道二标段工程支付农民工工资、材料款，高举作为临泉县姜尚大道道路工程二标段的项目部负责人，在向***借款时，向***出示了工程承包合同、任命书，获得了***的信任，让***足以信任其出借给高举的款项用于钦成公司的该项目工程。高举虽以其个人名义向***借款，但高举作为该公司项目负责人，借款发生在工程施工期间，高举在组织施工中，除委托钦成公司代付材料款外，尚有大量工程用款系由其个人账户或现金支付，高举向***借款是为了支付材料款和农民工工资，其以上行为均符合表见代理特征，使***有理由相信高举的行为代表钦成公司行使，故高举的行为应认定为职务行为，由此产生的法律后果应由钦成公司承担。
关于钦成公司对涉案借款的真实性持有异议，怀疑涉案借条系***协助高举后期伪造，提出申请，要求对涉案借条的形成时间进行鉴定。经原审法院委托，司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心经鉴定形成鉴定结论，***对指印捺印形成的过程能够作出合理解释。综上，钦成公司关于涉案借条系***协助高举后期伪造的辩解意见，因未提供出相应证据加以证明，不予采信。关于***和高举是否存在恶意串通问题，钦成公司一直主张借款没有打入该公司或者项目部账户，钦成公司对高举向***借款并不知情，但该事由属于高举和钦成公司之间的内部关系，并不能对抗善意出借人***。事实上，钦成公司中标承包临泉县住房和城乡建设局发包的临泉县姜尚大道道路工程二标段的建设工程，钦成公司以内部承包方式交由高举出资施工，该工程款发包方尚未完全支付，钦成公司经向阜阳市仲裁委申请仲裁，临泉县住房和城乡建设局应支付钦成公司工程款8884981.65元、逾期利息1099647，原审法院在该案中已冻结155万元，钦成公司完全可以从该工程款中支付***的借款，也可以在工程款最终结算中向高举行使追偿权。本案中，对于钦成公司提举的高举和***之间的合伙协议以及高举和***之间是否形成合伙关系，经原审法院向***释明，***不同意追加***为本案被告，也不要求其承担责任。***与高举之间合伙协议纠纷一案，***已向原审法院提起诉讼，现正在审理中。在第二次庭审中，钦成公司针对司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心的鉴定质证时，对意见未提出异议，但提出申请鉴定人出庭作证并对借条的书写文字和按印时间进行鉴定，原审法院认为鉴定人无须出庭接受质证，以提高诉讼效率，故原审法院不再通知鉴定人出庭接受质证。同时，钦成公司当庭提出借条的书写文字和按印时间进行鉴定，***以钦成公司不能无限期的申请鉴定为由提出反对意见，故原审法院对钦成公司提出的再次鉴定申请，不予准许。
综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第二百零六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第七十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条的规定，判决如下：一、合肥钦成建设工程有限责任公司于判决生效之日起二十日内偿还***借款155万元，合肥钦成建设工程有限责任公司承担还款责任后，可向高举追偿；二、高举对上述债务承担连带清偿责任。逾期依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9375元，鉴定费9900元（已缴纳），由高举、合肥钦成建设工程有限责任公司负担。财产保全费5000元，由高举、合肥钦成建设工程有限责任公司返还给***。
钦成公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：一、高举的行为不符合表见代理的构成要件。二、155万元借款仅有45万元有银行转款凭证，大量交付现金与常理不符。三、本案涉及虚假诉讼，应移送公安机关处理。
***庭审时辩称：***生意做得不错，平时有大量现金往来，本案借贷事实清楚，原审判决合法公正，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
在二审规定的举证期限内，双方当事人均未提供新的证据，本院对原审双方当事人所举证据认证意见同一审一致。通过庭审调查，并综合一、二两审举证、质证情况，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为：本案争议焦点在于***与高举之间的借贷关系是否成立以及钦成公司是否应对高举的借贷行为承担还款责任。***为证明借款事实，提供的有高举签名的借条与银行转款凭证等证据为证，高举亦认可收到涉案借款并愿意承担还款责任，在借款合同双方当事人均认可的情况下，原审法院依据涉案证据认定本案借款本金为155万元并无不当，钦成公司辩称涉案借款现金部分并未实际交付的意见不能成立，钦成公司亦不能提供证据证明其主张，因此，本院对其该部分辩解意见不予采信。
表见代理的成立需要符合一定的构成要件，要求表见代理人须以被代理人名义与第三人缔结民事关系，以及第三人在缔结民事关系时须为善意且无过失，具体到本案而言，钦成公司任命高举为钦成公司项目部副经理，高举并非钦成公司的法定代表人或者负责人，在无钦成公司授权的情况下，高举无权以钦成公司的名义向外借款，涉案借条并未加盖钦成公司亦或钦成公司项目部的印章，未体现钦成公司的任何意思表示，高举在向***出具的借条上标注所借款项用于钦成公司的项目工程工程不能作为认定表见代理关系成立的依据，且出借人***提供借款时其既未要求钦成公司或者钦成公司项目部在借条上加盖印章，亦未将款项直接交付给钦成公司会计或者打入钦成公司账户，而是采用转账以及大部分现金交付的方式交给高举个人，因此，***对其辩称的向钦成公司出借涉案款项，未尽审慎义务，明显具有过失，其主张高举为表见代理行为，应由钦成公司承担还款责任的诉讼请求不能成立。高举在本案中从事的民事行为不符合表见代理构成要件，法律后果应由其个人承担。综上，钦成公司上诉理由成立，对其上诉请求合理部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，第一百七十条第一款第三项，第一百七十五条的规定，判决如下：
一、撤销安徽省临泉县人民法院（2016）皖1221民初6310号民事判决；
二、高举于本判决生效之日起二十日内偿还***借款155万元；
三、驳回***的其他诉讼请求。
一审案件受理费9375元，鉴定费9900元，财产保全费5000元，二审案件受理费18750元，共计43025元，由被上诉人高举负担。
本判决为终审判决。
审判长***
审判员孙荣
审判员***
二〇一八年六月二十七日
书记员肖鹏