浙江省台州市中级人民法院
民事判决书
（2017）浙10民终2067号
上诉人（原审原告）：余春荣，男，1954年8月8日出生，汉族，住浙江省海宁市。
委托诉讼代理人（特别授权）：***，男，1946年6月12日出生，住浙江省杭州市下城区，由海宁市长安镇冰阳建筑设备租赁服务部推荐。
被上诉人（原审被告）：方远建设集团股份有限公司，住所地：浙江省台州市市府大道298号。
法定代表人：***，该公司董事长。
委托诉讼代理人（特别授权）：***，男，公司员工。
原审第三人：上海展度建筑工程有限公司，住所地：上海化学工业区物流产业园合展路118号1幢102室B20室。
法定代表人：邹茂训。
上诉人***因与被上诉人方远建设集团股份有限公司（以下简称方远公司）、原审第三人上海展度建筑工程有限公司（以下简称展度公司）债权人代位权纠纷一案，不服浙江省台州市椒江区人民法院（2017）浙1002民初771号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月11日立案后，依法组成合议庭于2017年12月14日公开开庭审理了本案。上诉人***及其委托诉讼代理人***、被上诉人方远公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。原审第三人展度公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
余春荣上诉请求：1、请求二审撤销台州市椒江区人民法院（2017）浙1002民初771号民事判决。支持上诉人一审的诉讼请求。2、一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一、原判对关键证据承诺书、付款凭证不予认定确有错误。1、被上诉人项目部2012年2月10日出具的承诺书，明确表示其“脚手架工班向***租来工地的钢管、扣件租金今后均由项目部先代为支付。”（见证据9）结合1月20日的付款凭证（证据10）证明被上诉人项目部事实上己同意代为原审第三人脚手架工班直接支付给上诉人5万元租金。在此情况下，上诉人才同意向被上诉人的工地继续出租第二期钢管、扣件。而目前所欠上诉人的116万余元的租金中约100万元系其作出承诺后的第二期钢管、扣件的租金。否则，上诉人决不同意再出租第二期钢管、扣件。由此可见，此时钢管、扣件租用合同的实际租用方已成为脚手架使用者的被上诉人项目用方己成为脚手架使用者的被上诉人项目部，脚手架工班即第三人上海展度公司只是形式上的租用方。2、被上诉人项目部出具的承诺书，实际上已为原审第三人展度公司向上诉人租用钢管、扣件合同的后续担保。而其承诺今后均由其代为支付，却只代为支付5万元后不再支付。尚未支付的约100万元足以证明被上诉人尚欠原审第三人工程款的事实，即应先行代付而没有代付的事实。也就是未兑现承诺直接欠上诉人的租金。原判认为“上述证据并未证明被告尚欠第三人工程款的事实，故与本案无关”的结论显然违背逻辑常理。因此，被上诉人应代为支付而未代付给上诉人的租金是原审第三人欠上诉人116万余元租金的主要原因，当然与本案有关。二、关于被上诉人是否欠原审第三人展度公司工程款的事实和证据。1、上诉人提供的海宁市人民法院2014年对***所作调查笔录（证据6）此为书证，证明当时被上诉人的嘉兴分公司尚欠上海展度公司工程款200多万元的事实。至于***的身份，其当庭已承认其当时是被上诉人的上海分公司刚到嘉兴分公司去，而嘉兴分公司是归上海分公司领导的。当时欠款200多万元是现场财务人员查账后告知***和法官的。其真实性足以认定。***否认说过笔录中的内容毫无道理，纯属抵赖，其有利害关系，不足为信。否则，难道法官作假不成？2、被上诉人当庭提供的上海展度公司委托支付书，内称：方远公司应给予展度公司的工程款项，现委托方远公司直接向杭州经济技术开发区宏建建筑机械租赁站支付。证明原审第三人已确认方远公司对其有工程欠款，结合杭州经济技术开发区人民法院协助执行通知书上351.7万余元的数额，足以证明方远公司欠展度公司工程款数额必然大于351.7万余元。如果小于此数较多，展度公司必然会在委托支付书中写明，不可能全部委托方远公司全额支付，这是常理就能判断的。3、第二次开庭中方远公司的特别授权代理人当庭表示其公司同意根据此委托为第三人展度公司支付这笔租金。也佐证了方远公司欠展度公司工程款必然大于351.7万余元。否则，其表示同意支付时应说明欠款不到351.7万余元及其理由。其实上诉人申请诉讼保全要早于宏建租赁站三年多，海宁法院早已向被上诉人的嘉兴分公司发出协助执行通知书。4、按方远公司与展度公司所签的脚手架工程施工承包合同第五条第2项规定，“如因甲方原因而需要继续使用该脚手架及设备的，在延期使用期间按建筑面积，按延期单体工程每天每平方米0.2元计算补贴给乙方租赁费及人工费。”而和平景苑小区工程明显存在工程延期，被上诉人方当庭也承认有延期情况。而从中标公示（证据8）所见，整个工程为16.89万平方米，如果廷期一天，按每平方米0.2元计算就应补贴给脚手架工班每天3.38万元，一个月就是100余万元。据上诉人了解，有的工程延期时间较长，根本没有在其双方合同规定的期限内完工。而且延长租用时间应补贴的主要是所欠的租金。因此，除账面尚欠展度公司200多万元，这块应按约支付给展度公司的延期补贴款数额更大，尚未计算在内。因此，方远公司欠展度公司的工程款远不止200万元。综上所述，众多证据足以证明方远公司确欠展度公司工程款，且数额必然大于351.7万余元。并非原判所称拖欠工程款的事实与第三人展度公司有关，在未经第三人明确，也无其他证据佐证的情况下，不能仅凭证人证言确定拖欠事实。作出“原告所举证据不足以证明被告拖欠第三人工程款200多万元的事实”的结论，这一分析和结论显属错误，原判怎能对上述众多证据视而不见？从屠瑞样及***的录音中也可看出他俩都没有否定对展度公司的欠款情况。否则，也不可能答应等决算后支付给上诉人。三、从法律关系看，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》精神，总包人和分包人或转包人、挂靠人之间本身对合同承担连带责任，即共同权利和共同义务，而总包人剥夺了分包人应当及时获得工程款的权利，当然要承担分包人相应的偿付责任。从合同相对性的角度讲，鉴于当前建筑工程中的实际情况，在建筑施工合同中，形式上的合同相对人和真实意义上的合同相对人有时往往不一致，这种情况较普遍。因此，不能只看表面合同相对性。而本案形式上与上诉人签订钢管租赁合同的相对人是展度公司，而实质上的合同相对人却是实际使用脚手架的被上诉人的项目部。而展度公司只是租用上诉人的钢管用于项目部和平景苑小区工程的脚手架上，搭好脚手架后供被上诉人的项目部顺利完成建筑施工任务。自身没有也不必长期使用。因此，租用物的实际受益人是被上诉人。上诉人起诉的依据是因为被租用的钢管、扣件等连同脚手架工班的劳动已物化到被上诉人的和平景苑小区建筑产品中。因此，本债权不同于一般的三角债，而是一种连带债权、合并债权，展度公司与方远公司都负有连带偿付责任。综上所述，上诉人认为：虽然上诉人出租钢管、扣件的合同是与展度公司所签，但是，展度公司只是被上诉人和平景苑小区项目部的一个脚手架工班，其本身只提供劳务，其支付脚手架材料的租金来源于从被上诉人建设单位取得的工程预付款、进度款、决算款，由于被上诉人方未按原承诺为展度公司支付后续脚手架材料的租金，至今尚欠展度公司大量工程款确系事实，（具体数额应由双方另行结算）才导致（2013）嘉海长商初字第179号民事判决无法执行，因此，上诉人诉求被上诉人代为偿付租金是合法、合情、合理的。请求二审法院依法改判，准予上诉人一审的诉讼请求。
方远公司答辩称，一、一审对承诺书、付款凭证不予认定是完全正确的，租赁合同是在承诺书前签订的，租不租是展度与上诉人之间的事情，与被上诉人无关。针对承诺书及付款凭证，其一、承诺书是从展度公司拿的，不是对余春荣作出的承诺；其二、承诺书的真实性有异议，公章的真实性无法确认；其三、这个章是项目章，标明不能用于合同签订；其四、付款凭证是上诉人自己写的。二、被上诉人根本不拖欠原审第三人工程款，这两份证据都与本案无关。三、上诉人称承诺书是后续担保，被上诉人认为没有任何担保意思。原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。
展度公司未作陈述。
余春荣向一审法院起诉请求：请求判令被告代偿原告租金1161135元，并支付自2013年6月1日起至判决确定还款之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息。
一审法院认定事实：2011年3月18日，方远建设集团股份有限公司和平景苑项目部（发包方、甲方）与第三人（承包方、乙方）签订钢管扣件脚手架承包合同一份，约定由第三人承接和平景苑小区建安工程施工期间所有的该主体提供外脚手架的钢管、扣件及搭设，同时提供内外支模与支模架钢管、扣件、不搭设的工程。工程地点在海宁市南侧。双方并约定了施工目标、结算方式、工程量计算方式及其他权利义务。2011年4月15日，冰阳服务部（出租方）与第三人（承租方）签订建筑设备租赁合同一份，载明第三人为海宁市长安镇和平景苑小区工程施工需要，特向冰阳服务部租赁钢管、扣件，双方并约定价格、数量、租金计算等内容。2013年5月5日，原告与***签订结算协议书一份，载明总租金1391135元，其中已付230000元（包括方远嘉兴分公司予付50000元在内），尚欠租金1161135元，双方约定在2013年5月31日前付清欠款。2013年10月23日，原告余春荣将第三人展度公司起诉至海宁市人民法院，要求第三人支付租金及利息损失。2014年1月22日，海宁市人民法院作出（2013）嘉海长商初字第179号民事判决书，判决第三人展度公司支付给原告1161135元，并支付利息损失。2014年1月15日，海宁市人民法院工作人员制作调查笔录一份，载明被调查人为***，并记录***回答第三人在方远建设集团股份公司嘉兴分公司还有应收工程款200多万元，同时载明***拒绝在笔录上签字。另查明，案外人宏建租赁站起诉第三人展度公司及被告方远公司租赁合同纠纷一案[案号（2016）浙0191民初2078号]已由杭州经济技术开发区人民法院立案审理，并已作出判决，该案二审尚在审理过程中。2016年10月21日，第三人向原告出具委托支付书一份，委托被告直接向宏建租赁站支付工程款项。原告认为被告尚欠第三人工程款，要求被告支付款项未果，本案因此涉诉。
一审法院认为，原告余春荣与第三人展度公司之间因租赁合同关系形成的债权1161135元及利息损失有生效法律文书证明，该院予以确认。现原告主张被告拖欠第三人展度公司工程款200多万元，其据以证明的证据系海宁市人民法院工作人员所做的一份调查笔录。针对该份笔录，该院认为，首先，笔录所指向的被调查人***在被告处的身份并不明确，其具体工作职责不清楚；其次，被调查人在笔录中的陈述其性质属于证人证言，现***在庭审中否认笔录中载明的内容，其也未在笔录中签字，另外拖欠工程款的事实与第三人展度公司有关，在未经第三人明确，也无其他证据佐证的情况下，不能仅凭证人证言确定拖欠事实。另根据法庭调查，案外人宏建租赁站与被告及第三人的租赁合同纠纷，亦是因涉案工程引发，故被告与第三人之间的工程款仍存争议。综上，原告所举证据不足以证明被告拖欠第三人工程款200多万元的事实，原告行使债权人代位权缺乏依据，对其诉讼请求，本院不予支持。第三人展度公司经该院合法传唤，无正当理由拒不到庭，不影响本院对本案的正常审理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告余春荣的诉讼请求。案件受理费17510元，由原告余春荣负担。
本院二审期间，各方当事人没有提交新证据。
本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致，对原审法院认定的事实本院予以确认。
本院认为，双方当事人争议的焦点：被上诉人方远公司有否拖欠原审第三人展度公司工程款200多万元。一、上诉人在原审时提供了其称向原审第三人取得的2012年2月10日盖有方远建设集团股份有限公司和平景苑小区工程项目部章的承诺“海定长安镇和平景苑小区工程项目部脚手架工班邹茂训向余春荣租去工地的钢管、扣件租金今后均由项目部先代为支付”的承诺书一份及收据一份，对此，被上诉人认为，该承诺书、收据的真实性、合法性、关联性均有异议，加盖的技术专用章并非合同章，和平景苑项目部无权作出把对展度公司的债权直接支付给上诉人，就算作出这个承诺，也是无效的；收据是上诉人自己写的，被上诉人付款都是支付给原审第三人展度公司，不可能支付给上诉人。本院认为，该承诺书出具的时间为2012年2月10日，早于上诉人与原审第三人展度公司于2013年5月5日对租金进行结算及上诉人于2013年10月23日向浙江省海宁市人民法院起诉原审第三人展度公司支付租金诉讼（该诉讼已经一、二审判决生效），从上述租金结算及整个诉讼过程中均未涉及到该承诺书，至于2012年1月20日的收据中收方远公司现金50000元，虽在租金结算协议上有涉及到，但被上诉人不认可，再从被上诉人在原审时提供的向原审第三人付款凭证23份及付款清单看，共支付工程款为430.1万元（其中2011年9月26日4万元、2011年11月11日30万元、2011年12月6日35万元、2012年1月14日30万元、2012年1月20日10万元，其他321.1万元都是在2012年2月10日以后支付的），即使承诺书及5万元收据是真实的，因此后被上诉人已陆续支付原审第三人工程款321.1万元，且被上诉人与原审第三人之间亦未形成最后结算，该承诺书又不是出具给上诉人的，故无法以承诺书来推定被上诉人仍欠原审第三人工程款这一事实。二、关于海宁市人民法院工作人员所做的一份调查笔录，能否证明被上诉人仍欠原审第三人工程款200多万元。对此，原审法院从二个方面来分析，首先，从被调查人***的身份来分析无法明确其在被上诉人处的身份及具体的工作职责；其次，被调查人***在笔录中的陈述其性质分析属于证人证言，且***在庭审中否认笔录中载明的内容，其也未在笔录中签字，另外拖欠工程款的事实与第三人有关，在未经第三人明确，也无其他证据佐证的情况下，不能仅凭证人证言确定拖欠事实。原审法院上述分析是符合客观实际，也是合情、合理、合法的，本院予以确认。三、关于案外人杭州经济技术开发区宏建建筑机械租赁站与被上诉人及原审第三人的租赁合同纠纷，虽也因涉案工程引发，但到目前止，当事人也没有提供该案的判决结果，只能说明被上诉人与原审第三人之间存有工程款争议，但并不能确定被上诉人有无欠原审第三人的工程款及金额问题。根据上述情况，原审法院认为上诉人所举证据不足以证明被上诉人拖欠原审第三人工程款200多万元的事实，上诉人行使债权人代位权缺乏依据，对上诉人的诉讼请求，不予支持是得当的。
综上所述，上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费17510元，由上诉人***负担。
本判决为终审判决。
审判长*勇
审判员***
审判员***
二〇一八年二月五日
书记员马里