江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏13民终2077号
上诉人（原审被告）：韩其浪，男，1966年3月8日出生，住泗洪县。
委托诉讼代理人：陈礼刚，男，1976年2月29日出生，住泗洪县。
被上诉人（原审原告）：房有栋，男，1960年9月13日出生，住宿迁市洋河新区。
委托诉讼代理人：吴以森，江苏优楚律师事务所律师。
原审被告：宿迁远东建筑装饰工程有限公司，住所地宿迁市经济技术开发区浦东路469号。
法定代表人：盛家林，该公司总经理。
委托诉讼代理人：刘媛媛，江苏苏扬律师事务所律师。
原审被告：江苏蓝之蓝酒业股份有限公司，住所地宿迁市洋河新区洋河镇工业园区118号。
法定代表人：丁保军，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张艳，江苏三佳律师事务所律师。
上诉人韩其浪因与被上诉人房有栋、原审被告宿迁远东建筑装饰工程有限公司（以下简称远东公司）、江苏蓝之蓝酒业股份有限公司（以下简称蓝之蓝公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江苏省宿迁市宿城区人民法院（2017）苏1302民初4259号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
韩其浪上诉称，请求撤销原审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：一审法院认定事实不清、判决明显错误。1、上诉人与被上诉人不存在劳务雇佣关系。被上诉人虽然在蓝之蓝公司的工地上从事木工工作，但其和上诉人一样，是在蓝之蓝公司的锅炉房改造工程中做点工，上诉人仅负责带班、考勤、代领代发工资，不属于承包关系，工资均是蓝之蓝公司发放。一审中上诉人提供的证人证言及由蓝之蓝公司的负责人徐祥贵签字确认的考勤表足以证实上述事实。如果是承包或发包关系，上诉人对雇佣的工人考勤表根本与蓝之蓝公司无关，更不需要蓝之蓝公司来签字确认，因此只能说明上诉人的陈述是事实。而一审法院以蓝之蓝公司提供的《收条》中写的是“工程款”及蓝之蓝公司负责人丁保军签字注明“其中两万元是我支付的”，即认定属于上诉人承包并雇佣被上诉人明显错误。首先，该《收条》未经庭审质证，同时丁保军签字注明“其中两万元是我支付的”是丁保军擅自后添加的；其次，即使是写为工程款，但不是上诉人真实意思表示，实际上就是工人工资。因此一审法院认定事实不清，判决错误。2、一审法院以上诉人作为接受劳务一方未在“施工现场”提供安全管理及必要的指挥，确定上诉人承担70%的赔偿责任无事实和法律依据。首先，被上诉人受伤之日属于放假休息期间，不是施工的工作时间，不存在一审法院认为的所谓什么“施工现场”，根本无需提供安全管理和现场指挥。虽然考勤表中有被上诉人的考勤记录，但只是上午半天的考勤，而被上诉人受伤是在下午。在一审庭审中上诉人提供的证人证言、考勤表，结合被上诉人自己也承认放假了，自己私自跑到工地去的，该自认能够与上诉人的举证相互印证，足以证实被上诉人受伤是在放假期间的事实。同时一审庭审中被上诉人也没有提供足够的证据加以证实其受伤，是在上诉人安排的施工工作期间，应该承担举证不能的法律后果，对此上诉人没有过错，因此一审法院认定的事实错误。其次，被上诉人受伤是其在放假期间自己擅自到工地，且明知拆除脚手架可能存在严重的安全隐患，而擅自拆除导致的，后果应该由其自己承担，即使上诉人应该承担责任也仅可以考虑是相应的责任，即不超过30%，因此一审法院判决上诉人承担70%的责任无事实和法律依据，依法应予调整。3、一审法院判决参照城镇标准计算赔偿不合理，无事实和法律依据。首先，从被上诉人提供的户口信息及实际生活情况，应属于农村家庭户口，被上诉人的误工费及伤残赔偿金，应按照农村可支配收入17606元进行计算。被上诉人虽然在工地的工资约定180-190元，但仅是临时工，不属于有固定收入的范畴，上诉人提供的考勤表中可以证实被上诉人一个月还有上几天、十几天的班，因此该工资不能作为定案的依据。其次，被上诉人虽然在庭审中提供购房合同和“失地证明”，但该购房合同，不具有真实性和合法性，被上诉人没有进住使用。即使真实存在，该房屋的所在地仍然属于农村，属于农村集中居民点，不属于法律规定的长期居住、生活在城市、乡镇、街道的范畴。同时，“失地证明”也不具有真实性和合法性。失地是指公民的所有承包地被国家全部征用，而被上诉人的土地仅是部分租赁或出让，不属于失地的范畴。被上诉人在事故发生前仍然居住、生活在农村，并以农村收入为主要生活来源，在工地打零工仅是补贴家用而已。因此一审法院判决参照城镇标准无依据。
房有栋答辩称，原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回其上诉，维持原判。
远东公司答辩，一审查明的远东公司不承担责任的事实清楚，适用法律正确，请求二审维持一审远东不承担责任的判决。
蓝之蓝公司答辩，涉案工程发包单位是我公司，承建单位是远东公司。在案涉工地发生事故，相应的赔偿应由远东公司负责，与我公司无关。
房有栋向一审法院提出诉讼请求：1.判令三被告赔偿原告各项损失270738.85元（包括医疗费804.85元、住院伙食补助费396元、营养费450元、误工费16500元、护理费4950元、伤残赔偿金223038元、精神损害抚慰金15000元、交通住宿费800元、后期治疗费7000元、鉴定费1800元）；2.被告承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2015年7月13日，被告远东公司向案外人李盛出具《授权委托书》一份，委托李盛以其公司名义参与蓝之蓝公司厂区改造与扩建合同洽谈和签订工作，授权期限为30日。
2015年7月15日，被告蓝之蓝公司作为发包人与作为承包人的被告远东公司签订《建设工程施工合同》一份。约定蓝之蓝公司将厂区改造及扩建工程发包给远东公司承建。工程承包范围为：施工图纸范围内除蓝之蓝公司平行发包项目以外的所有土建工程，具体以实际的施工工程量项目为准（不含消防厂区道路与绿化量化排水工程）。李盛在合同上远东公司的委托代理人处签名。
2015年8月8日，李盛作为发包人与作为承包人的被告韩其浪签订《蓝之蓝酒业厂区改建施工协议书》一份。约定李盛将蓝之蓝公司厂区改造与扩建工程施工图纸范围内的土建（含瓦工、木工、钢筋工所涉及的工程）、水电安装（不含消防工程）以包工不包料的方式发包给韩其浪施工。
2016年4月7日，蓝之蓝公司（甲方）与远东公司（乙方）另行签订《补充协议》一份，载明“甲乙双方于2015年7月15日签订关于蓝之蓝公司老厂区改造及新厂区建设的施工合同，为更好的合理使用新建的建筑物体，甲方经董事会研究决定将原包装二和成品车间的原设计方案进行调整，并另外新增一栋锅炉厂房及四栋老厂房改造，就变更后的及新增加的工程及附属工程，本着双方平等互利，实事求是的原则进行了友好的协商，拟以下条款，达成共识。一、结算方式。…规定计算造价下浮8%。设计图纸中没有的工程按甲乙双方代表签字按实际工程量结算。二付款方式。按原合同条款执行。三、整个工程在施工中的安全由乙方负责，甲方不负连带责任。四、如本协议与原施工合同中的相关条款相抵触，按本协议执行。五、本协议与施工合同具有同等的法律效果。”李盛在乙方远东公司的代表处签名。
2016年5月份，原告房有栋经人介绍至被告蓝之蓝厂区工程中从事木工工作。平时工作由被告韩其浪手下带班人员周某管理和指挥，工资由韩其浪发放。2016年7月8日下午，原告房有栋在拆除锅炉厂房钢管架构过程中被倒下的钢管砸伤，后被送至宿迁市人民医院救治，入院诊断：左眼球破裂伴眼内组织脱出，左眼眶骨骨折。同日，行左眼球裂伤缝合术，住院治疗14天，产生医疗费9579.61元。2016年7月25日，原告转院至江苏省苏北人民医院治疗，并于次日行左眼后入路玻璃体切割术+剥膜+眼内激光+硅油填充术，住院8天，产生医疗费13569.66元。后原告在江苏省苏北人民医院复查产生医疗费391.73元。
在原告上述治疗过程中，被告韩其浪另支付医疗费1619.27元并持有相关发票。此外，其还分两次分别向原告房有栋女儿房芳支付5000元及15000元，并由房芳出具收条两张。另向宿迁市人民医院账户（原告房有栋住院账户）转账支付9000元。
2016年9月2日，原告房有栋曾向一审起诉要求被告远东公司赔偿各项损失。在该案中，经原告申请，一审依法委托泗洪县人民医院司法鉴定所对原告伤后的致残程度、误工、护理、营养期限、护理人数、后续治疗费用等进行鉴定。2017年1月13日，该所出具司法鉴定意见书，结论为：1、被鉴定人房有栋左眼重度复合伤手术等治疗，遗有左眼盲目5级，构成人体损伤八级伤残；2、上述左眼治疗及康复，建议其误工、护理（一人）、营养期限伤后累计分别为150天、45天、45天为宜；3、目前临床症状基本稳定，暂无特殊治疗；左眼硅油填充，如取出约需费用5000-7000元。原告为此支出检查费用453.8元及司法鉴定费1800元。本案中，原被告各方对该鉴定意见书均无异议，予以认可。
2016年12月15日，被告韩其浪向被告蓝之蓝公司出具《领条》一份，载明：今收到蓝之蓝改造工程款十六万元整。蓝之蓝公司法定代表人丁保军在该领条下方签名并注明“其中扣除贰万元整是我支付的”。原告因向三被告主张赔偿未果，因而成诉。
另查明，2016年度江苏省城镇居民人均可支配收入为37173元。
一审法院认为：本案原被告双方的主要争议焦点有三：1、原告房有栋与被告韩其浪之间是否存在个人劳务关系?如存在，被告韩其浪对原告损失应承担赔偿的责任如何确定?2、被告蓝之蓝公司及被告远东公司是否应对原告的损失承担赔偿责任及应如何承担赔偿责任?3、原告因劳务受到损害的数额如何确定?
对于第一个争议焦点。一审法院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己收到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，原告房有栋提供的录音、谈话笔录、被告韩其浪提供的证人周某的证言、一审法院依法与被告蓝之蓝公司负责案涉工程总工徐祥桂的谈话笔录及原被告陈述等证据可以证实，原告房有栋至案涉工程从事木工工作的工资标准系由被告韩其浪的手下带班人员周某确定，其工作内容、休息及作业也系周某负责管理和安排，而工资则由韩其浪负责发放，故其与被告韩其浪之间应形成个人劳务关系。被告韩其浪虽辩称其只负责为被告蓝之蓝公司带班并带领代发工资，原告是在为蓝之蓝公司做点工，但其提供的考勤表及证人证言等证据并不足以证明其上述主张，且该辩解意见与其出具给蓝之蓝公司的《领条》所载内容明显也不一致，故依法不予采信。
对于双方的责任大小。一审法院认为，被告韩其浪作为接受劳务的一方未能为原告房有栋提供足够的安全保障措施，且未在施工现场提供安全管理及必要的指挥，其对本次事故的发生应负担主要的过错责任。而原告房有栋作为木工作业人员，明知钢架拆除作业可能存在相应的安全隐患，未能引起足够重视，故其对事故的发生也应存在一定过失，应适当减轻被告韩其浪的赔偿责任。综上，确定被告韩其浪对原告的损失承担70%的赔偿责任。被告韩其浪另辩称原告系在放假期间擅自到工地作业，其损害后果应自行承担，但证人周某的证言可以证实其并未通知到原告房有栋放假，被告韩其浪提供的考勤表中也载明原告在受伤当日存在考勤记录，且即便原告系在放假期间作业，但被告韩其浪作为接受劳务的一方也应对原告的损害承担相应赔偿责任，故对于被告韩其浪的上述辩解意见，依法不予采信。
对于第二个争议焦点。一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。具体到本案，根据徐祥桂的谈话笔录、被告蓝之蓝公司提供的《领条》及庭审陈述等证据可以证实被告蓝之蓝公司作为发包人明知韩其浪无相应建设工程施工资质及安全生产条件，仍同意其承接案涉工程的施工作业，故应与被告韩其浪对原告的损失承担连带赔偿责任。蓝之蓝公司关于其不应承担赔偿责任的辩解意见于法无据，依法不予采信。原告另主张被告远东公司与被告韩其浪系挂靠关系，但未能提供任何证据证明，也未能举证证明二者之间存在建设工程分包关系，故其要求被告远东公司对其损失承担连带赔偿责任的诉讼请求于法无据，依法不予支持。
对于第三个争议焦点。一审法院分析如下：1、医疗费，原告因本次事故在宿迁市人民医院产生的医疗费为11199（以下数字保留整数），在江苏省苏北人民医院产生医疗费为13961元；2、住院伙食补助费396元【（14+8）×18】;3、营养费450元（45×10）；4、误工费16500元（150×110））。对于误工费的标准，原告提供的谈话笔录及证人周某的证言等证据可以证实其受伤前日均工资约定180元-190元，另结合其提供的购房合同和失地证明等证据，对于其主张误工费标准依法予以支持；5、护理费4583元（45×37173÷365）。对于护理费的标准，参照上一年度城镇居民人均可支配收入标准计算护理人员的劳务报酬；6、伤残赔偿金223038元（37173×20×0.3）。伤残赔偿金的计算标准同误工费，不再赘述；7、精神损害抚慰金，原告因本次事故构成八级伤残，酌情支持精神损害抚慰金12000元；8、交通住宿费。虽然原告提供票据不全，但考虑其至宿迁、扬州治疗及鉴定的需要，其主张800元交通住宿费不高，依法照准；9、对于后期治疗费用。根据鉴定意见书所示，原告目前临床症状基本稳定，暂无特殊治疗，对其左眼硅油填充，如取出才需相应费用，故对于该项费用，原告可待实际发生后另行主张；9、鉴定及相关费用2254元。
综上，上述1-8项原告损失合计为282927元，应由被告韩其浪承担其中的70%，即198049元，扣除其已经支付的30619元，还应支付167430元。被告蓝之蓝公司应对上述数额承担连带赔偿责任。被告韩其浪虽辩称其垫付了的医疗费数额为32126.54元，但经一审法院核算，其中1507元医疗费存在重复计算，不予采信。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，故判决：一、被告韩其浪于本判决生效之日起十日内赔偿原告房有栋各项损失合计167430元；二、被告江苏蓝之蓝酒业股份有限公司对上述债务承担连带赔偿责任；三、驳回原告房有栋对被告宿迁远东建筑装饰工程有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1754元、鉴定费用2254元，由被告韩其浪及江苏蓝之蓝酒业股份有限公司连带负担2806元，原告房有栋负担1202元。
二审中，双方均未提交新的证据。
二审查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本案二审的争议焦点主要为：1、上诉人与被上诉人之间是何种法律关系？2、一审确定的责任比例是否适当？3、被上诉人是否应当按照城镇居民标准计算有关赔偿项目？
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，房有栋主张其与韩其浪系个人之间形成的劳务关系。一审中，其提供了其与韩其浪之间的录音资料。在该录音中，丁保军问韩其浪：“你是否欠人家工资钱”？韩其浪回答：“工资钱，基本上给清了”。同时，一审中，韩其浪申请的证人周某在回答审判人员询问时，陈述：韩其浪是其老板，其是韩其浪手下带班的。韩其浪在蓝之蓝公司工地干瓦工、木工、钢筋工。施工范围包括老厂房、锅炉房改造。房有栋正常干活有其负责管理支配。其次，韩其浪主张负责为蓝之蓝公司带班并带领代发工资，其也是从蓝之蓝公司领取工资。但其一审提供的考勤表中并未记载其本人参与考勤的记录。故一审综合上述证据分析认定房有栋与韩其浪之间应形成个人劳务关系，并无不当。韩其浪上诉主张其只负责为蓝之蓝公司带班并带领代发工资，房有栋是在为蓝之蓝公司做点工，但其提供证据尚不足以证明其上述主张，故应承担举证不能的法律后果。韩其浪作为建设工程的实际施工人，其未为房有栋提供足够的安全保障措施，且未在施工现场提供安全管理及必要的指挥，故一审法院确定韩其浪对房有栋的损失承担70%的赔偿责任，并无不当。一审中，房有栋提供了宿迁市洋河新区洋河镇社会事业办公室及其所在居委会证明，足以证明房有栋承包地已被征用，一审认定其属于失地居民，并参照上一年度城镇居民人均可支配收入标准计算各项赔偿标准正确。
综上，韩其浪的上诉主张不能成立，请求应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1754元，由上诉人韩其浪负担。
本判决为终审判决。
审判长 黄亚非
审判员 陈泽环
审判员 朱 海
二〇一八年八月十日
书记员 刘小青