陕西省榆林市中级人民法院
民事判决书
（2018）陕08民终2280号
上诉人（原审原告）：***，男，1973年10月15日出生，汉族，河北省定州市人，现住神木市。
委托诉讼代理人：***，神木市神木法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：神木市第六中学，住所地：神木市神木镇东兴街北段。
法定代表人：***，校长。
被上诉人（原审被告）：***，男，1982年9月29日出生，汉族，住神木市。
被上诉人（原审被告）：陕西鑫阳建设有限公司，住所地：神木市神木镇五龙口大桥北侧。
法定代表人：***，董事长。
委托诉讼代理人：***，陕西富州律??事务所律师。
被上诉人（原审被告）：**（又名**），男，1990年7月25日出生，汉族，住神木市。
上诉人***因与被上诉人***第六中学、龚岳飞、陕西鑫阳建设有限公司、**提供劳务者受害责任纠纷一案，不服神木市人民法院（2017）陕0881民初8246号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月4日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
***上诉请求：1、依法撤销一审判决；2、判决被上诉人依法向上诉人支付相应的治疗费、误工费、交通费、营养费及护理费；3、判决被上诉人承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：1、一审认定事实错误，适用法律不当，判决不公，对被上诉人应赔偿上诉人的医疗费、误工费、护理费、交通费，营???费及精神损失费，后续治疗费的判决明显偏低，上诉人主张后续治疗费，经鉴定8000元，继续治疗支付出医疗费己超过鉴定的费用，且上诉人受伤有后遗症，耳朵出血，牙神经线断裂，因无钱而无法医治。2、上诉人住院165天，应以每天100元计算护理费,一审判决护理费60天×80元/天=4800元，少判11700元。3、上诉人受伤至今未能痊愈，精神受到损害，经医院诊断，需休息一年才能恢复好转，一审仅判决支付150天误工费错误，应按实际赔偿上诉人精神损失费和误工费。4、上诉人是收破烂的，且头部受伤，未对医院营养费及车票进行收集，一审应酌定予以赔偿。5、被上诉人***第六中学雇用工队维修学校，具有利害关系，同时，对工地管理不严，下面上诉人劳动，楼上往楼下倒砖土，被上诉人支配的施工人员存在严重过错，且一审对被上诉人第六中学给工队承包和转包是否有资质未予查清。综上，一审认定事实错误，适用法律不当，请求二审依法支持上诉人的上诉请求。
陕西鑫阳建设有限公司辩称，上诉人主张的护理费、误工费，一审依据司法鉴定意见，并参照相关司法实践的规定进行了裁决，医疗费的认定亦符合法律规定，故一审判决认定事实及适用法律正确，请求二审依法维持原判。
龚岳飞、**辩称，支持一审判决，请求依法予以维持。
神木市第六中学未提出答辩意见。
***向一审法院起诉请求：1、依法判令被告赔偿原告医疗费18044.6元、误工费123370元、护理费123370元、精神抚慰金125000元、交通费12000元、营养费12000元、后续治疗费28000元、鉴定费3600元，共计445384.6元；2、由被告承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2017年7月22日，神木市教育局与被告鑫阳建设公司签订关于神木六中维修改造工程的《陕西省建设工程施工合同》，合同约定由鑫阳建设公司承包施工。2017年7月25日，被告鑫阳建设公司与被告龚岳飞签订《单项工程劳务分包协议》、《施工安全协议书》，将维修改造工程中“办公楼、实验楼、教学楼、男女生公寓楼卫生间墙砖、地板砖、洗手台、小便池、蹲便器拆除及垃圾清运至指定地点；新帖墙砖、地板砖、砌筑蹲便台阶、安装蹲便器所有人工、机具、垂直运输设备等”分包给***。同日，被告鑫阳建设公司与被告**签订《断桥铝合金门窗分项工程分包合同》，将教学楼断桥铝合金门窗制作安装分包给**，双方于2017年7月27日签订《施工安全责任协议书》。被告**将上述分包工程中拆除旧窗户的劳务与原告***达成口头约定，即由原告***限期内将工程中教学楼原有旧窗户拆除，被告**不对其具体工作时间、工作方式要求，所拆除的旧窗户为原告***所得收入，被告**不再支付其他费用。2017年7月27日2时许，被告龚岳飞所雇佣的施工队正在教学楼的三、四、五楼卫生间进行卫生间旧墙砖拆除作业，作业过程中将工程垃圾随时扔至一楼卫生间窗户外侧，原告当时去该扔垃圾的场所拾捡物品时，五楼施工人员扔垃圾致原告头部受伤。经神木市医院治疗，花费医疗费789.6元。当日，原告自行在神木市康复医院住院治疗，诊断为：1、闭合性颅脑损伤，外伤性头痛，2、头皮裂伤，住院165天，共花费医疗费14496.16元。另外，原告受伤后，被告龚岳飞、**垫付医疗费约600元。
一审??院认为，公民的生命健康权受法律保护，所受损失应由过错侵权人承担。二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任。首先，侵权人应当对其侵权行为造成他人民事权益的损害承担责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中原告头部受伤直接系由被告龚岳飞分包工程中所扔瓷砖等垃圾砸伤所致，应负主要责任，酌情确定应承担55%的责任。原告冯光明知所在被告龚岳飞施工队在教学楼楼上施工且将所产生垃圾随时扔至所在教学楼一楼卫生间外侧，仍在未采取安全保护措施的情况下去堆放垃圾的地方，其对自身损害存在明显过错，应当对自身损失承担相应的法律责任，酌情确定10%。其次，关于被告神木六中、鑫阳建设公司、**是否对原告的损害承担赔偿责任。本案事故发生于神木六中??但发包人为神木市教育局，神木六中对原告的损害并不存在过错，故其不应当承担赔偿责任。鑫阳建设公司作为该改造工程中总承包人，其将工程中劳务作业违法分包与被告自然人***、**，存在过错，对原告损害结果的产生存在一定原因力，故酌情确定承担25%的责任。关于**是否应当承担责任，关键在于确定其与原告之间的法律关系。原告***与被告**口头达成协议约定由原告限期拆除所改造工程中教学楼窗户，被告**并不对原告***工作时间、劳动方式进行安排，由此，原告***向被告**交付的是劳动成果，而非劳动过程，且原告所得为所拆除的旧窗户变卖后所得价款，被告**亦不支付其他费用，故双方间应为承揽合同关系。根据《最高人民法院关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，承揽人在完成工作过程???造成自身损害的，定做人不承担赔偿责任，但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案原告虽未提交定作人存在过失的相关证据，但被告**作为分包人，再次将部分工程承揽与没有建设施工能力、安全生产条件的原告，具有选任过失，对原告损害结果的产生一定原因力，故酌情确定承担10%的责任。最后，关于原告损害范围以及各被告应承担的数额问题。对于原告损害范围，经原告举证及被告质证，结合原告诉讼请求，依法认定原告下列合理损害：医疗费：15285.76元、误工费为25350元（150天×169元/天）、护理费为4800元（60天×80元/天）、后续治疗费8000元、鉴定费3600元，以上共计57035.76元，超出部分不予支持。因原告住院病历中未要求加强营养，且原告未够成伤残，未提交有关交通费用的票据，故对原告请求赔偿营养费、精神抚慰??以及交通费不予支持。根据上述各被告承担责任比例，被告龚岳飞应当承担31369.67元，被告鑫阳建设公司应当承担14258.94元，被告**应当承担5703.58元。因被告龚岳飞、**在原告治疗中共计垫付500至600元，双方均未提交证据说明，依法酌情认定二人分别垫付300元，实际赔偿应当扣减。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条第一款、第十二条、第二十六条、《最高人民法院关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十九条、第二十一条、第二十二条之规定、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、限被告***于本判决生效后十日内赔偿原告***31069.67元。二、限被告陕西鑫阳建设有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告***14258.94元。三、限被告高敏于本判决生效后十日内赔偿原告***5403.58元。四、驳回原告***的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1750元，由被告龚岳飞负担962.5元、被告陕西鑫阳建设有限公司负担437.5元、被告**负担175元，原告***负担175元。
本院二审期间，上诉人***及被上诉人神木市第六中学、龚岳飞、陕西鑫阳建设有限公司、**均未提交新证据。
本院二审对一审查明的事实予以确认。
本院认为，神木市教育局将神木市第六中学维修改造工程承包给陕西鑫阳建设有限公司施工，陕西鑫阳建设有限公司将拆除工程及铝合金门窗等分项工程分别分包给龚岳飞和**，**又???其分包工程中拆除旧窗户的工作承揽给***，***在施工现场，被龚岳飞实施拆除工程的施工队所扔倒的垃圾砸伤，根据上述法律关系，一审根据各方当事人对***造成损害的过错及对损害后果的原因力，判决由龚岳飞承担55%的民事责任，由陕西鑫阳建设有限公司承担25%的民事责任，由**承担10%的民事责任，***对其自身过错承担10%的责任，符合事实及法律规定。***上诉认为，神木市第六中学应承担相应的民事责任，由于神木市第六中学的维修改造工程是由神木市教育局发包给陕西鑫阳建设有限公司，神木市第六中学对***所受损害并无过错，故一审判决神木市第六中学不承担民事赔偿责任，并无不当，***的该上诉理由不能成立。在***所诉请的赔偿项目中，根据***的申请，经一审法院委托，鉴定机构对***的后续治疗费及误工期和护理期作出鉴定意见，一审根据该鉴定意见对***的后续治疗费及误工费和护理费依照相关标准予以判决，符合法律规定，营养费和交通费因无证据佐证不予支持，精神损害抚慰金因不符合赔偿标准依法亦不予支持，故一审判决对本案赔偿责任、赔偿项目及数额的认定正确，***上诉认为赔付偏低的理由不能成立。
综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费710元，由上诉人***负担。
本判决为终审判决。
审判长***
审判员***
审判员**
二〇一八年七月十八日
书记员**