浙江省临海市人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙1082民初334号
原告：临海市第四建筑工程公司，住所地：临海市后塘路322号。统一社会信用代码：91331082147950940D。
法定代表人：朱仁忠，总经理
委托诉讼代理人：陈谷静，浙江郑和陈律师事务所律师。
被告：浙江春雨置业有限公司，住所地：临海市紫薇路98号。组织机构代码：79964327-6。
法定代表人：王增科，董事长。
委托诉讼代理人：项建华，浙江崇和律师事务所律师。
委托诉讼代理人：方燕，浙江崇和律师事务所律师。
原告临海市第四建筑工程公司（以下简称四建公司）为与被告浙江春雨置业有限公司（以下简称春雨公司）建设工程合同纠纷一案，于2016年1月13日向本院起诉。本院于同日受理后，依法组成合议庭。2016年1月14日，原告向本院提出财产保全的申请，要求冻结被告在银行的存款人民币18714145元；查封被告坐落在临海市崇和路和台州市府路西南角“春雨府上”未销售房屋187套（含商品房及附属车棚、车位、商铺等）。同日，本院作出（2016）浙1082民初334号民事裁定书裁定予以冻结、查封。本院分别于2016年3月10日、4月7日进行了公开开庭审理。原告四建公司的特别授权委托诉讼代理人陈谷静、被告春雨公司的特别授权委托诉讼代理人项建华、方燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告四建公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即支付建筑工程价款75022610元（含未支付的1700万元基坑围护费），并赔偿利息损失（其中1700万元基坑围护款的利息自2015年1月23日起至实际付款日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算，房屋主体结构工程款利息自2015年8月20日起至实际付款日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算，暂算至2016年1月22日止计3508980元）；2.判令被告赔偿原告停工期间窝工等各项损失（自2015年10月3日起，暂计算至2016年1月2日止计483870元）；3.确认原告在第一项、第二项请求的范围内就“春雨府上”工程销售、处置所获得的价款及参与分配程序享有优先受偿权，且该优先受偿权优于抵押权和其他债权。
事实与理由：2013年10月16日，原告承建被告开发的坐落在临海市崇和路和台州府路西南角的“春雨府上”建设、安装工程。原、被告签订了《建设工程施工合同》，合同价款采用可调总价方式确定。2013年12月20日，原、被告就主体工程土建及水电安装工程签订了《建设工程施工承包补充合同》，双方最终确定除基坑围护外的房屋主体工程总价一次性包干120596919元，合同工期720天。合同还约定了双方的权利、义务、付款方式、材料供应及承包人采购设备、工程质量及保修范围等条款。同日，原、被告双方就“春雨府上”地下室基坑围护另行签订了《建设工程施工承包合同》，双方确定原告承建“春雨府上”地下室基坑围护费用计1750万元，该笔款项在“春雨府上”结构工程施工至二层楼面30日内被告需全部付清。合同签订后，原告即筹资开始施工，按照合同约定完成了地下室基坑围护工程后，主体工程于2014年7月9日开工，2015年7月25日主体土建工程正式结顶，主体完工工程量计90447700元。由于被告的违约行为，导致原告无力再承建工程。2015年9月25日，原告向被告发出停工通知书，全部工程于2015年10月3日正式停工。根据双方所签订的补充合同之约定，被告本应支付其中工程量的80%计72358000元及全部基坑围护费1750万元。但是，被告却一再拖欠工程款的支付，至今仅支付了部分基坑围护费及工程进度款。原告多次催款，被告一直以资金紧张为由拖延不付，根据实际工程进度量尚欠75022610元未付（含未支付的1700万元基坑维护费用）。
在本案审理过程中，原告变更第一项诉讼请求，工程款减少1000万元，即要求被告支付工程款65022610元。
被告春雨公司辩称，一、根据原、被告与绍兴元上龙翔投资合伙企业（以下简称龙翔企业）于2015年11月3日签订的三方协议，在协议签订后直至分配第一笔资金前，原告不得起诉被告。现协议约定的第一笔资金尚未分配，原告起诉被告违反了三方协议，其诉讼请求应予驳回。二、应驳回原告要求被告支付建筑工程价款、行使优先受偿权及窝工损失的诉讼请求。根据上述三方协议，原、被告双方已经对付款条件重新做出约定，即在被告利用监管资金在监管账户周转用于支付按揭客户的首付以及支付必要的税费，按揭贷款到账且监管账户余额达到7100万元后，被告方支付工程价款。现被告监管账户余额远未达到7100万元，被告支付工程款条件尚未成就，不应支付。原告要求行使优先受偿权的前提是被告逾期支付工程款，原告要求行使优先受偿权无事实与法律依据，应予驳回。而原告擅自停工系其自身违约行为，原告无权主张窝工损失。三、原告提供的建设工程施工承包补充合同无效，结算工程款应以备案合同为依据，备案合同系双方当事人的真实意思表示，是以造价为参考而计算出来的市场价，双方按照备案合同实际履行。合同金额从7500万元到1.2亿，基坑维护从730万到1750万，共增加了5500多万；实际上增加部分为借款，被告支付后，由原告及张国华等人返还给被告作为借款。被告共支付了8000多万工程款。四、原告存在违约行为。本案工程实际施工人张国华、张勇超父子以挂靠原告单位的形式对涉案工程进行施工，原告违反了合同第35.2条“承包人应严格依法经营，严禁将工程转包，同时赔偿发包人损失，并责令退出工地”的约定。综上，要求驳回原告的诉讼请求。
针对被告的答辩，原告补充陈述称：招投标程序系双方走过场，双方签订的备案合同无效，工程款结算应以双方签订的补充合同为依据，补充合同系双方当事人的真实意思表示，付款期限、施工工期、甲供项目、甲定乙供项目、甲方指定分包项目等都是按照补充合同实际履行。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。
对有争议的证据，本院认定如下：
原告提交：1.《建设工程施工承包补充合同》1份，拟证明2013年12月20日原、被告签订了补充合同，该补充合同系原、被告双方实际履行的合同的事实。
2.建设工程施工承包合同（地下室基坑围护工程）》及围护概算单1份，拟证明原、被告双方就地下室基坑围护签订合同，约定以一次性总价包干的结算方式确定围护款1750万的事实。
3.混凝土浇筑申请单复印件4份，拟证明被告最迟应当在2015年1月21日前付清1750万元基坑围护款项的事实。
4.结顶报告复印件1份，拟证明涉案工程主体结顶的事实。
5.停工通知书、快递单1组，拟证明原告于2015年9月25日向被告发出停工通知，并告知监理公司、城建部门的事实。
6.工程联系单复印件1份，拟证明因工程停工，原告每月损失161290元的事实。
7.对账单1份，拟证明截止到2015年1月14日，原、被告进行对账，确认被告支付“春雨府上”工程款4425090元，双方均认可所谓的5547万元不属于工程款的事实。
8.承诺书3份，拟证明5547万元系受被告请求为其走账的款项，并非工程款，也不是借款的事实。
9.函1份，拟证明2850万元不是被告所谓的借款，该部分款项的支付当时也是为了帮助被告贷款走账使用的事实。
10.关于2850万汇款经过的说明1份，拟证明2850万款项的性质。
11.张国华、李宏强、张勇超资质各1份，拟证明上述三人均为原告公司员工，被告主张违法转包无法律依据。
经质证，被告对证据1真实性无异议，对合同的效力有异议，认为属于无效合同。对证据2合同真实性无异议，对关联性有异议，合同价款应该是730万，双方作了一个价款虚高的约定。对证据3混凝土浇筑时间无异议，对证明对象有异议，双方签订三方协议，又约定了付款时间。对证据4真实性无异议，但认为不能证明付款的期限。对证据5原告停工无异议，但认为原告自行停工属于违约。对证据6有异议，认为属于原告单方形成的损失，无具体依据。对证据7、8、9真实性无异议，对关联性及待证内容有异议，承诺书和函系原告要求出具。对证据10真实性有异议，认为没有经办人的签字。对证据11真实性无异议，对关联性及待证内容有异议，认为不能证明张国华、李宏强、张勇跃与原告现在具有劳动关系。
对原告提供的上述证据，本院认证如下：
被告对证据1真实性无异议，对合同的效力有异议，认为属于无效合同；本院认为，该证据能证明2013年12月20日原、被告签订《建设工程施工承包补充合同》的事实，本院对该事实予以确认。
被告对证据2合同真实性无异议，对关联性有异议；本院认为，该证据能证明2013年12月20日原、被告签订《建设工程施工承包合同（地下室基坑围护工程）》的事实，本院对该事实予以确认。
被告对证据3混凝土浇筑时间无异议，对证明对象有异议；本院认为，该证据能证明讼争工程于2014年12月5日开始混凝土浇筑的事实，本院对该事实予以确认。
被告对证据4真实性无异议，但认为不能证明付款的期限；本院认为，该证据能证明讼争工程于2015年7月25日结顶的事实，本院对该事实予以确认。
被告对证据5原告停工无异议，但认为原告自行停工属于违约；本院认为，该证据能证明原告于2015年9月25日向被告发送工程停工通知书，通知书载明：原告将于2015年10月3日起全面停止“春雨府上”工程的建设施工的事实，本院对该事实予以确认。
被告对证据6有异议，认为属于原告单方形成的损失，无具体依据，本院认为，该工程联系单系原告自行制作，原告未能提供其他证据相佐证，故本院对该证据的证明力不予确认。
被告对证据7、8、9真实性无异议，对关联性及待证内容有异议，承诺书和函系原告要求出具；本院认为，证据7能证明原、被告于2015年1月14日对讼争工程进行对账，对账单载明：截止2014年12月31日原告已收工程款4425090元的事实，本院对该事实予以确认；原告未能提供其他证据予以佐证，证据8、9并不能证明原告的待证事实，故本院对证据8、9的证明力不予确认。
被告对证据10真实性有异议，认为没有经办人的签字；本院认为，原告未能提供其他证据相佐证，故本院对该证据的证明力不予确认。
被告对证据11真实性无异议，对关联性及待证内容有异议，认为不能证明张国华、李宏强、张勇跃与原告现在具有劳动关系；本院认为，该证据能证明2008年12月30日临海市人事劳动社会保障局发文载明：张国华，单位：临海市第四建筑工程公司，于2008年12月2日取得工程师资格，浙江省住房和城乡建设厅于2005年6月27日发证载明：李宏强，企业名称：临海市第四建筑工程公司，职务：项目负责人，浙江省住房和城乡建设厅于2009年11月2日发证载明：张勇超，企业名称：临海市第四建筑工程公司，职务：专职安全生产管理人员的事实，本院对该事实予以确认。
被告提交：1.《建设工程施工承包合同》复印件1份，拟证明基坑维护工程承包价为730万元的事实。
2.《三方协议》复印件1份，拟证明原、被告重新约定付款时间。
3.《木工班组承包协议》、《木工班组补充协议》、《协议（主体班组承担协议）》、2015年4月16日电汇凭证回单、2015年4月17日台州银行入账回单、2015年5月6日电汇凭证回单、2015年5月7日台州银行入账回单、2015年5月15日电汇凭证回单、2015年5月15日台州银行入账回单复印件各1份，拟证明张国华、张勇超父子自筹资金、自行组织施工队伍建设涉案工程，系实际施工人。
4.领（付）款收据、5#块室外工程量、工程造价审定单复印件各1份，拟证明张国华不是原告公司员工，其挂靠多家建筑公司。
5.银行回单复印件1组，拟证明被告分别向原告付款4380万、432万、735万元，原告均予以返还，补充合同金额增加部分作为原告借款。
经质证，原告对证据1真实性无异议，对合法性、关联性有异议，认为该份合同在招投标之前签订，系无效合同。
原告对证据2真实性无异议，对合法性、关联性有异议，认为这份协议所约订的关于监管账户内资金的挪用行为是违规的做法，存在一定的违法性，因此协议履行了一段时间后，在监管账户资金大概有1800万元左右的时候被临海市建设局紧急叫停，不准被告利用监管账户资金进行银行贷款周转，这意味着三方协议所约定的等到监管账户资金达到7100万元三方进行资金分配的合同目的永远不可能实现；在此情形下，三方协议上已经被终止了，原告当然不再受该协议的约定。
原告对证据3中三份协议真实性、关联性有异议，认为没有证据原件，真实性无法确认，从协议的内容上看，属于内部承包协议；对电汇凭证、台州银行入账回单真实性无异议，对关联性有异议，其内容反映出的是张国华和王迪之间的汇款往来，该款项确实是通过张国华的账户，针对2015年4月15日、5月6日、5月13日三笔工程款合计2850万元所返还给被告方，该款项是应被告方要求通过原告账户的走账款，2850万元和25852350元之间的差价，是原告方开具了发票所需要的税费。
原告对证据4真实性、关联性有异议，认为张国华是本案涉案工程的工作人员之一，但十字金街工程、柏叶西路5#工程不是“春雨府上”的工程，与本案不具有关联性。
原告对证据5关联性有异议，认为该5547万非涉案工程的工程款，也不是借款，而是被告借原告的账户进行走账。
对被告提供的上述证据，本院认证如下：
原告对证据1真实性无异议，对合法性、关联性有异议；本院认为，该证据能证明2013年9月28日原、被告签订《建设工程施工承包合同（地下室基坑围护工程）》的事实，本院对该事实予以确认。
原告对证据2真实性无异议，对合法性、关联性有异议；本院认为，该证据能证明2015年11月3日原、被告及龙翔企业签订《三方协议》的事实，本院对该事实予以确认。
原告对证据3中三份协议真实性、关联性有异议，对电汇凭证、台州银行入账回单真实性无异议，对关联性有异议；本院认为，三份协议系复印件，且原告提出异议，故本院对该三份协议的证明力不予确认；三份电汇凭证与原告提供的证据发票一致，且原告认可被告支付工程款，故该三份电汇凭证能证明被告支付工程款的事实，本院对该事实予以确认；三份台州银行入账回单载明张国华与王迪的资金转账情况，与本案缺乏关联性，故本院对该三份台州银行入账回单的证明力不予确认。
原告对证据4真实性、关联性有异议；本院认为，该证据与本案缺乏关联性，故本院对该证据的证明力不予确认。
原告对证据5关联性有异议，认为该5547万非涉案工程的工程款；本院认为，该5547万款项往来发生在2013年12月至2014年5月期间，结合原告提供的开工报告及对账单，本案讼争工程于2014年7月9日开工，且双方于2015年1月14日对工程款进行对账，确认截止2014年12月31日原告已收工程款4425090元，故该5547万元款项不应认定被告支付原告工程款，该组证据不能证明被告的待证事实，本院对该证据的证明力不予确认。
综上，本院认定如下事实：
2013年9月，被告通过邀请招标方式对“春雨府上”（1-3﹟、5﹟）工程进行招投标，招标预算造价79895548元。
2013年9月28日，原、被告签订《建设工程施工承包合同（地下室基坑围护工程）》，约定：被告将“春雨府上”地下室基坑围护工程承包给原告施工，承包方式：包工包料，工程一次性总价包干730万元（含前期相关误工费及配合费用），工期围护桩60天，支撑梁等施工为30天。
2013年10月15日，原、被告签订《建设工程施工合同》，约定：被告将“春雨府上”（1-3﹟、5﹟）土建及安装等工程承包给原告施工，合同价款75005938元，工期618天；合同并约定了其他相关权利义务。2013年10月16日，原告中标。2013年10月17日，原、被告签订的《建设工程施工合同》经临海市建设工程招投标管理站备案。
2013年12月20日，原、被告签订《建设工程施工承包补充合同》，约定：被告将“春雨府上”工程承包给原告施工，工程造价：固定总价一次性包干120596919元，承包形式：包工包料，工期720天；付款方式：7.2、±000楼面以上部分相关支付方式：施工单位每月25日前上报已完成工程量，发包人在14天内审核完毕并支付承包人实际已完成工程款80%的工程进度款，7.3、结构主体结顶后，发包人支付至合同总额的60%（72358000元）工程进度款；招标办备案的《工程招标文件》及《建设工程施工合同》与本合同如有抵触，以本合同为准；合同并约定了其他相关权利义务。同日，原、被告签订《建设工程施工承包合同（地下室基坑围护工程）》，约定：被告将“春雨府上”地下室基坑围护工程承包给原告施工，承包方式：包工包料，工程一次性总价包干1750万元（含前期相关误工费及配合费用），工期围护桩60天，支撑梁等施工为30天。
2013年10月21日，被告支付给原告工程款1125090元；2014年1月26日，被告支付给原告工程款280万元；2014年6月27日，被告支付给原告工程款50万元；2015年4月16日，被告支付给原告工程款950万元；2015年5月6日，被告支付给原告工程款400万元；2015年5月15日，被告支付给原告工程款1500万元。上述工程款共计32925090元。
2014年7月9日，“春雨府上”主体工程开工。2015年7月25日，“春雨府上”主体工程结顶。2015年9月25日，原告向被告发出停工通知书，通知书载明：原告将于2015年10月3日起全面停止“春雨府上”工程的建设施工。
2015年11月3日，原、被告及龙翔企业签订三方协议，协议约定：二、在本协议签订后直至分配第一笔资金前龙翔企业不得保全被告的任何账户及“春雨府上”土地和房屋，原告也不得起诉被告；三、监管账户解除查封后，各方同意被告利用监管资金在监管账户周转用于支付按揭客户的首付以及支付必要的税费，按揭贷款到账且监管账户余额达到7100万元后，按照7100万元为额度，由龙翔企业和原告按照3：7的比例分配（龙翔企业30%，原告70%），购房客户如全额支付或分期以现金支付的以及其他所有银行的购房按揭款，全款进入监管账户，按照上述原则处理。若原告与被告的工程结算价格少于4970万的，则按实际工程量计算结算价格支付给原告。
2016年2月5日，经本院主持调解，被告先行给付了原告1200万元（用于支付民工工资）。2016年2月16日，被告向原告出具承诺函，载明：农民工工资1200万元中200万元系被告前期费用，不作为支付工程款，请原告将200万元汇入被告指定账户，由此引起的责任均由被告承担。同日，被告出具收据，载明：收回原告法院执行款200万元。
2017年3月17日，原告向本院申请对已完工的主体结构工程量进行审核鉴定，要求按已完工工程量占全部工程量的比例来确定工程价款。后原告未按期支付鉴定费，被鉴定机构退回鉴定申请。
本院认为，本案中，原、被告就本案讼争工程签订四份建设工程施工合同，其中前两份合同分别为2013年9月28日签订的《建设工程施工承包合同（地下室基坑围护工程）》、2013年10月15日签订的《建设工程施工合同》（即备案合同），后两份合同分别为2013年12月20日签订的《建设工程施工承包补充合同》（即补充合同）、《建设工程施工承包合同（地下室基坑围护工程）》。本案原告中标时间为2013年10月16日，故前两份合同在招投标之前签订，违反了《中华人民共和国招标投标法》第四十三条、第五十五条的规定，中标无效；后两份合同是在招投标之后签订，属于建设工程必须进行招标而未招标签订的合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）款规定“建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”，建设工程施工合同无效。故原、被告签订的上述四份合同均属无效合同。
原、被告签订的备案合同与补充合同约定的工程价款、结算方式等明显不一致，且工程价款数额相差悬殊。在原、被告签订的备案合同和补充合同均无效的前提下，本案讼争工程亦未竣工验收，工程量无法认定。经本院向原告释明，原告申请对已完工的主体结构工程量进行审核鉴定，要求按已完工工程量占全部工程量的比例来确定工程价款。但原告未按期支付鉴定费，被鉴定机构退回鉴定申请，故原告应承担举证不能的法律后果。另，原告亦未能举证证明停工期间窝工等各项损失，故其要求被告赔偿窝工损失，本院不予支持。综上，原告的各项诉讼请求，本院均不予支持。被告辩称：原告起诉条件未成就，本院认为，原、被告与龙翔企业于2015年11月3日签订三方协议，上述三方协议中第二条约定原告不得起诉被告，该条款不符合法律规定，该条款无效；且三方协议约定：若原告与被告的工程结算价格少于4970万的，则按实际工程量计算结算价格支付给原告，从该条款可以看出，原告起诉符合条件，故被告辩称原告起诉条件未成就，本院不予采信。
综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
驳回原告临海市第四建筑工程公司的诉讼请求。
案件受理费366913元（原告预交436877元），诉讼保全费5000元，合计371913元，由原告临海市第四建筑工程公司负担。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省台州市中级人民法院。
审 判 长 俞高奇
人民陪审员 陈素芽
人民陪审员 徐尚宝
二〇一八年六月二十二日
代书 记员 陈梦琪