广东省东莞市中级人民法院
民事判决书
（2018）粤19民终1499号
上诉人（原审原告）：湖南雷锋建设有限公司，住所地：湖南省长沙高新开发区雷锋街道正兴路57号，统一社会信用代码为91430100184170708X。
法定代表人：***。
委托诉讼代理人：***，广东泰如律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：***，男，19***年11月17日出生，汉族，住四川省富顺县，
委托诉讼代理人：***，广东万唐律师事务所律师。
上诉人湖南雷锋建设有限公司（以下简称雷锋公司）因与被上诉人***劳动合同纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2017）粤1972民初11503号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
2017年8月31日，雷锋公司向一审法院提起诉讼，请求判令：1.确认双方不存在劳动关系；2.雷锋公司无需支付***一次性伤残就业补助金196050元及停工留薪期工资28600元，合计224650元。
一审法院经审理查明：一、***与雷锋公司之间的关系：***主张于2016年5月4日入职雷锋公司，任建筑工。雷锋公司称，与雷跃华不存在劳动关系，雷锋公司将工程分包给***，雷锋公司跟***现金结算，***成立抹灰班组，***在2016年8月23日雇佣雷跃华，由***负责发雷跃华的工资和管理。***确认自己是***抹灰班组的成员，但认为是雷锋公司财务部门向***现金发放工资，雷跃华从雷锋公司领工资时还要签名写凭证。雷跃华称，于2016年5月初经朋友介绍来到雷锋公司的建筑工地担任建筑工一职，当时并未签订劳动合同，但已为雷跃华购买社保，****于2016年8月30日发生工伤事故。雷跃华在医院治疗，雷锋公司在2017年1月10日向***提出解除劳动关系，因伤残七级，***无法再从事该工作岗位，但是雷锋公司并未为雷跃华办理离职手续。经查，***没有与雷锋公司签订劳动合同，雷锋公司有为雷跃华购买社保。雷锋公司称，为建筑工地购买了集体工伤保险，该工伤保险是不记名的。
二、受伤情况：***于2016年8月30日在“厚街碧桂园（1-3号）商业、住宅楼、4号商业、办公楼、地下室”工程项目的1#楼5层挂外墙网作业时，从高处坠落到1层，导致全身受伤，事后被送到东莞市厚街医院救治，于2016年10月20日出院，该日出院医嘱为“休息3个月、1个月后复查胸部CT、尽快肺部肿瘤治疗、住院期间留陪护1人”。2016年10月21日***因“摔伤致左上腹痛1天”入东莞市厚街医院住院1天，入院诊断为“1.左下腹巨大血肿待查；2.脾切除、胃前壁浆肌层撕裂伤修补术后”，2016年10月22日的出院小结诊断为“左下腹巨大血肿、脾切除术后”。出院医嘱为“外院继续及时治疗”。
三、认定工伤及评残情况：***的受伤于2016年9月23日被东莞市社保局认定为工伤，工伤认定书载明“经调查，雷锋公司员工***，于2016年8月30日16时10分左右，在该单位承建的“厚街碧桂园（1-3号）商业、住宅楼、4号商业、办公楼、地下室”工程项目的1#楼5层挂外墙网作业时，从高处坠落到1层，导致全身受伤，事后被送到东莞市厚街医院救治…，***在本事故中受到的伤害符合在工作时间和工作场所内因工作原因受到事故伤害的情形，现予以认定为工伤”，雷锋公司没有对工伤认定书提起复议或行政诉讼。东莞市劳动能力鉴定委员会于2017年1月9日出具鉴定书，鉴定书载明姓名雷跃华，工作单位“厚街碧桂园（1-3号）商业、住宅楼、4号商业、办公楼、地下室”，伤残等级为七级。东莞市社会保险基金管理中心于2017年1月16日作出职工因工伤亡补偿待遇支付决定，向***支付一次性伤残补助金57655元。
四、补偿处理情况：***评残后签署了一份《工伤补偿费用借支》，载明“由于***抹灰班组工人***2016年8月30日在厚街碧桂园挂网时不慎从5层摔落导致受伤，后由社保局确认为工伤，伤残评定为7级，经三方协商后续补偿事宜等过完春节后再协商，现由项目先借支20000元给***，由***给其工人***先回家过年，借支的20000元等年后工伤补偿事宜谈定后抵***班组该负责工伤补偿的部分”，***在2017年1月22日出具一张收条，载明“兹收到***医疗补偿金20000元”。雷锋公司称其分包工程给***，然后***雇佣雷跃华，工伤补偿费用借支上的三方协商是指雷锋公司、***、***，工伤补偿费用借支上的最后一句表明该20000元要抵扣***班组该负责的工伤补偿部分，足以表明负责工伤补偿的是***，而非雷锋公司，且雷跃华收条上载明的是收到的是***的医疗补偿金。雷跃华称，工伤补偿费用借支上的三方协商是指雷锋公司、***、***，但雷跃华签工伤补偿费用借支及收条并不代表确认工伤补偿由***负责。
五、受伤前月平均工资情况：仲裁裁决书认定***受伤前月平均工资为7842元/月。***在仲裁申请书中主张220元/天，在仲裁庭审中主张300-400元/天，还主张现金发放及领工资时要签名，***在本案一审庭审中同意按照7842元/月认定受伤前月平均工资。雷锋公司在本案一审庭审中主张***是按天计算工资，***的正常日工资是180元/日，加班按10元/小时加4个小时班计算合计为220元/日，加班还看工作量情况才加，雷锋公司还主张根据雷跃华上班七天领取1420元可推算得出其工资为4412.14元/月，但没有提交领取工资的证据。双方确认***受伤前工资已经发放完毕。
六、***向东莞劳动人事争议仲裁院厚街仲裁庭申请劳动仲裁，请求裁决：1.一次性工伤医疗补助金47051.58元、一次性伤残就业补助金196048.25元；2.停工留薪期工资28600元；3.住院伙食补助费6580元；4.护理费14100元；5.交通费3000元；6.后续治疗费12000元。该庭于2017年8月15日出具东劳人仲院厚街庭案字[2017]728号仲裁裁决书，裁决如下：一、确认当事人之间的劳动关系已解除；二、自裁决书生效之日起五天内由雷锋公司一次性支付雷跃华一次性伤残就业补助金196050元及停工留薪期工资28600元，以上共计224650元；三、驳回***提出的其他申诉请求。
原审法院认为：雷锋公司认为与***之间不存在劳动关系，但没有针对工伤认定书提起复议或行政诉讼，原审法院对工伤认定书载明的事实予以采信，认定***为雷锋公司的员工，两者之间存在劳动关系。***主张雷锋公司在2017年1月10日向***提出解除劳动关系，故原审法院依法认定***与雷锋公司的劳动关系在2017年1月10日解除。
关于***受伤前的月平均工资情况，雷锋公司没有提交雷跃华的考勤记录及工资发放台账，应承担举证不能的不利后果。***在仲裁申请书中主张为220元/天，但其在仲裁庭审中又主张300-400元/天，***没有证据证明其前后陈述不一致的原因，根据日常生活经验，其申请仲裁时的陈述更接近本人真实意思表示，再结合雷锋公司在本案一审庭审中也主张***的正常日工资是180元/日及加班按10元/小时加4个小时班计算合计为220元/日，故原审法院依法认定雷跃华的日工资为220元。雷锋公司主张加班还看工作量情况才加以及根据雷跃华上班七天领取1420元可推算得出其工资为4412.14元/月，但雷锋公司没有提交雷跃华的考勤记录及工资发放台账，故原审法院对雷锋公司主张的4412.14元/月不予采纳。雷跃华的日工资为220元，原审法院结合东莞地区用工实际情况认定其每月上班26天，每天10小时，即受伤前月平均工资为5720元：（220元/天×26天）。
雷跃华的受伤，被认定为工伤，构成七级伤残，根据《广东省工伤保险条例》第三十四条的规定，雷锋公司需向***支付一次性伤残就业补助金143000元：（5720元×25个月）。
至于停工留薪期工资，***于2016年8月30日受伤，2016年10月22日的出院小结诊断为“左下腹巨大血肿、脾切除术后”，出院医嘱为“外院继续及时治疗”，没有证据证明医疗终结期，东莞市劳动能力鉴定委员会于2017年1月9日出具鉴定书，原审法院依法认定停工留薪期为2016年8月30日至2017年1月9日，即4.33个月。根据《广东省工伤保险条例》第二十六条第一款“职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期根据医疗终结期确定，由劳动能力鉴定委员会确认，最长不超过二十四个月”的规定，雷锋公司应支付给雷跃华停工留薪期工资。***停工留薪期间必然不存在加班，故计算***该期间的待遇时应剔除加班费。根据雷跃华每月工作26天，每天工作10小时，计算得雷跃华剔除加班费后的月平均工资为：5720元÷[21.75天×8小时+21.75天×（10-8）小时×150%+（26-21.75）×10小时×200%]×21.75天×8小时=3069.48元。雷锋公司应支付***2016年8月30日至2017年1月9日停工留薪期工资13290.85元：3069.48元×4.33个月。另雷跃华向***借支20000元回家过年，《工伤补偿费用借支单》写明等年后工伤补偿事宜谈定后抵***班组该负责工伤补偿部分，属于工伤补偿款，予以抵扣，故雷锋公司应向***支付的一次性伤残就业补助金为123000元。
综上，原审法院遂依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条，《广东省工伤保险条例》第二十六条、第三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、确认雷锋公司与雷跃华的劳动关系已解除；二、雷锋公司于判决生效之日起三日内向雷跃华支付一次性伤残就业补助金123000元；三、雷锋公司于判决生效之日起三日内向雷跃华支付2016年8月30日至2017年1月9日停工留薪期工资13290.85元；四、驳回雷锋公司的其他诉讼请求。如果雷锋公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费5元，由雷锋公司承担。
一审判决后，上诉人雷锋公司不服，向本院提起上诉称：原审法院认定***工资数额的方式方法和结果错误，*跃华受伤前的月平均工资为3069.48元，应按此标准计算雷跃华的工伤待遇。请求：撤销原审判决第二项，改判雷锋公司向***支付一次性伤残就业补助金56737元，本案全部诉讼费用均由***负担。
被上诉人***答辩称：雷锋公司主张***受伤前的月平均工资为3069.48元没有依据。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。
双方当事人在二审期间均未向本院提交新证据。
经审查，一审法院查明的事实清楚，本院予以确认。
本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院对上诉人上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。
本案为劳动合同纠纷，劳动者的工资待遇问题应由用人单位举证证明。在雷锋公司未能举证证明***实际工资的情况下，原审法院根据当事人陈述，再结合建筑行业和东莞地方的实际情况来推定***的工资待遇并无不当。
雷锋公司提出的***受伤前的月平均工资为3069.48元，其应得的一次性伤残就业补助金为56737元的主张依据不足，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由湖南雷锋建设有限公司承担（已预交）。
本判决为终审判决。
审判长***
审判员***
审判员尹河清
二〇一八年三月二十三日
书记员***