山西省朔州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）晋06民终1022号
上诉人（原审被告）：***，男，1975年8月10日出生，汉族，山西省山阴县人，住山西省山阴县。
委托诉讼代理人：丰加儒，男，1953年3月8日出生，汉族，山西省山阴县人，住山西省山阴县。
被上诉人（原审原告）：山西五建集团有限公司，住所地山西省太原市杏花岭区建设北路346号。
法定代表人:张志利，董事长。
委托诉讼代理人：张宏伟，男，1980年9月19日出生，汉族，山西省太原市人，山西五建集团有限公司员工，住山西省太原市杏花岭区建设北路第346号。
委托诉讼代理人：李在英，北京中伦文德太原律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：山阴县顺发汽车运输有限公司，住所地山阴县县城二级路东。
法定代表人：毕润兰，董事长。
委托诉讼代理人：何良，山西金世纪律师事务所律师。
原审被告：吕跃金，男，1966年5月6日出生，汉族，山西省山阴人，住山西省山阴县。
原审被告：山西恒达建筑劳务有限公司，住所地山西省太原市杏花岭区建设北路638号2幢301-305号。
法定代表人：熊铁堂，总经理。
委托诉讼代理人：王根欣，男，1963年1月9日出生，汉族，山西省太原市人，山西恒达建筑劳务有限公司职工，住山西省太原市万柏林区白家庄新五四街20排1号。
上诉人***因与被上诉人山西五建集团有限公司、山阴县顺发汽车运输有限公司，原审被告吕跃金、山西恒达建筑劳务有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服山阴县人民法院（2017）晋0621民初352号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人***之委托诉讼代理人丰加儒，被上诉人山西五建集团有限公司之委托诉讼代理人张宏伟、李在英，被上诉人山阴县顺发汽车运输有限公司之委托诉讼代理人何良，原审被告吕跃金，原审被告山西恒达建筑劳务有限公司之委托诉讼代理人王根欣到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
***上诉请求：撤销山阴县人民法院（2017）晋0621民初352号民事判决，依法改判由被上诉人山西五建集团有限公司支付上诉人工程款1375078.36元。事实和理由：上诉人为完成承建的山阴县汽车客运站候车楼主体框架工程、部分电气安装工程、围墙工程三项工程实际造价远远高于山西恒泰司法鉴定中心作出的司法鉴定意见鉴定的4956155.42元，而原判采纳山西恒泰司法鉴定中心作出的司法鉴定意见中的上诉人已完成三项工程造价总额为4956155.42元，但未采纳山西恒泰司法鉴定中心在原有人工费基础上提出可调增人工费263540元及的土方运输费152130元的鉴定意见欠妥。
山阴县顺发汽车运输有限公司辩称，一审判决认定事实清楚、证据确凿，应当驳回上诉，维持原判。1.答辩人不承担人工调增费和土方回填费用。《鉴定意见》中“在工程合同中标价预算中，未考虑现场实际施工中发生的外运回填土方费用152130元，以及建筑行业文件规定的人工调增费用263542元。是否应计入工程总造价经法庭审理质证后确定。”故人工调增费与外运回填土方费是不必然产生的费用。外运回填土方费是否支持，需根据上诉人提供的证据依法认定。2.不承担鉴定费。
山西五建集团有限公司辩称，上诉人所提上诉请求不成立，应驳回上诉，维持原判。
山西恒达建筑劳务有限公司辩称，上诉人所提上诉请求不成立，应驳回上诉，维持原判。
吕跃金辩称，人工调增费与外运回填土方费是实际产生的费用，应给予支持。
山西五建集团有限公司向一审法院起诉请求：1.请求解除山西五建集团有限公司第十九分公司与***签订的《项目承包协议书》；2.解除山西五建集团有限公司第十九分公司与山西恒达建筑劳务有限公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》；3.判令***、吕跃金、山西恒达建筑劳务有限公司撤离山阴县汽车客运站工程施工现场，并就其实际完成的工程进行结算；4.判令山西五建集团有限公司与山阴县顺发汽车运输有限公司签订的《山西省建设工程施工合同》继续履行；5.确认山阴县顺发汽车运输有限公司与***签订的《协议书》无效；6.请求将***、吕跃金从山阴县顺发汽车运输有限公司取得的工程款约773000余元，计入其工程价款总额中。
一审法院认定事实：山西五建集团有限公司通过招投标方式中标建设山阴县顺发汽车运输有限公司的山阴县汽车客运站工程项目。2014年4月3日，山西五建集团有限公司与山阴县顺发汽车运输有限公司签订了《山西省建设工程施工合同》，合同约定：工程地点位于山阴县岱岳镇世纪大道南侧、大运二级路东侧、大峙沟北侧；工程建筑面积3461㎡，框架结构；开工日期为2014年4月5日（以实际开工报告为准），竣工日期为2014年9月1日；合同价款为912万元，合同价款采用固定单价合同方式确定，施工期限内，材料价格的涨跌幅度在±3％以内不调整，在±3％以外的超出部分按朔州市同期价格以实调整；工程款（进度款）支付的方式和时间为工程款每月按计量支付，每月25日前山西五建集团有限公司报本月完成工程量，7日内山阴县顺发汽车运输有限公司审核完成，次月5日前支付已审核工程量的80%，工程竣工后10日内支付工程造价的97%，剩余3%作为质量保证金，待工程竣工一年后，一个月内一次性付清。该工程具体由山西五建集团有限公司所属的第十九分公司组织施工。合同签订后，第十九分公司履行了合同的部分内容。同年7月15日，第十九分公司（甲方）与***（乙方）订立了《项目承包协议书》，将其承建的山阴县汽车客运站工程项目整体转包给***。双方约定：合同价款为912.22万元；承包方式为乙方包工包料、单独核算、自负盈亏，按结算总值3%上交管理费，税金、劳保统筹等其他费用由乙方承担，甲方施工前期费用（详见后附清单）由乙方承担，在付款中扣除；工程价款支付方式为依据甲方与建设单位签订的合同支付方式，甲方按每次进度款扣除管理费和税金及相关费用后由乙方报项目施工计划后全额支付；工程依据甲方与建设单位签订的合同结算方式进行结算。同年7月24日，山阴县顺发汽车运输有限公司与***签订《协议书》，山阴县顺发汽车运输有限公司认可***参与山西省第五建筑工程公司所承包工程的具体施工。***在承包工程后，委托吕跃金处理该工程项目的一切事务。为了财务结算和规避国家政策，2015年3月10日，山西恒达建筑劳务有限公司与原告所属的第十九分公司签订了《建设工程施工劳务分包合同》，劳务分包的工作对象为山阴县汽车客运站工程。2015年7月，***以山西五建集团有限公司未按约定足额支付工程款为由，停止了山阴县汽车客运站工程项目的施工。截至目前，山阴县顺发汽车运输有限公司已向山西五建集团有限公司拨付工程款365万元，另其为***垫付各项工程费用787247.06元（其中包括税费120050元、从2015年11月至2016年6月期间的电费7359.49元、油款559837.57元、借款100000元）。山西五建集团有限公司所属的第十九分公司自己或通过山西恒达建筑劳务有限公司陆续支付***工程款、劳务费等共计3209500元。根据《项目承包协议书》中所附清单，山西五建集团有限公司施工前期费用为318000元。该协议书约定，管理费为结算总值3%，即为148684.66元。税金为结算总值的3.55%（税率），即为175943.52元。现山阴县汽车客运站工程主体基本完工。在本案审理过程中，山西五建集团有限公司和山阴县顺发汽车运输有限公司均申请对***所施工的工程造价进行司法鉴定，后山西五建集团有限公司撤回了鉴定申请。山阴县人民法院通过山西省朔州市中级人民法院司法鉴定管理中心委托山西恒泰司法鉴定中心对***所施工的工程造价进行了鉴定。该鉴定中心认为：1.根据现场勘验实际情况，***、吕跃金施工队实际所做的山阴县汽车客运站工程，目前已长时间停工，已完成工程主要包括山阴县汽车客运站候车楼主体框架和围墙工程，具体为候车楼主体框架工程，建筑面积为3461㎡。目前主体框架部分已完成，但墙体未砌筑，后期装饰等工程未做。主体框架具体完成工程有基础部分，一、二、三层的框架柱、框架梁、楼板及楼梯等主体结构，以及室内回填土工程。按照合同、中标通知及其工程量计价清单等内容，山阴县汽车客运站工程中标合同总额为912万元，其中候车楼建筑工程482.56万元，候车楼装饰工程316.78万元，候车楼电气工程38.05万元，候车楼给排水工程27.01万元，候车楼暖通工程27.57万元，候车楼弱电工程8.02万元，候车楼消防电工程12.22万元。针对现场勘验实际工程完成现状，按照山西五建集团有限公司中标通知书、投标文件中各项工程量计价清单内容以及山西五建集团有限公司与山阴县顺发汽车运输有限公司签订的《山西省建设工程施工合同》，结合现场勘验实际完成的工程量，鉴定人员紧紧围绕中标单位投标文件项目内容，对照工程实际完成现状，确定已完工程项目造价，扣除未做工程项目造价。经核实可确定的已完成的工程项目有候车楼建筑工程中的主体框架部分和候车楼中部分电气安装工程。经计算该候车楼主体框架完成部分的工程造价为4,596,650.92元（已考虑了同期材料价格涨跌幅度在+3%范围外的差价）。与候车楼主体框架工程同步施工完成的部分电气安装工程，经现场核实工程量并计算工程造价为16,360.87元。合同总价中其余的候车楼装饰工程、电气工程、给排水工程、暖通工程、消防电工程、其他弱电工程等均未做。2.山阴县汽车客运站围墙工程，属于中标合同总价之外的实际完成工程。根据现场勘测围墙总长度为516米，按照《山西省建设工程计价依据》等行业规范文件，经计算该围墙工程造价为343,143.63元。以上已完成的候车楼主体框架工程、部分电气安装工程、围墙工程三项工程造价总额为4,956,155.42元。3.在现场勘验鉴定过程中，该项工程候车楼主体工程回填所需土方是从5公里外运回，而在合同中标的清单单价中并未考虑土方运回所产生的费用，经计算这部分土方运输费用为152130元。上述按照合同中标价完成情况计算的工程总造价中未包含这部分运费。另外，在按照合同中标清单单价计算工程造价中，未考虑2014年1月1日起执行的人工费调整政策文件。根据山西省住房和城乡建设厅《关于调整山西省建设工程计价依据中人工单价的通知》（晋建标字[2014]89号文件），建安工程人工费按每工日调增20元计算，该项工程中共计13177个人工工日，可调增人工费为263540元。上述按照合同中标价完成情况计算的工程总造价中也未包含这部分调增人工费。山阴县顺发汽车运输有限公司支出鉴定费102500元。
一审法院认为，我国建筑法和合同法规定承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程，建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成，同时明确禁止承包单位将建设工程非法转包或者违法分包。山西五建集团有限公司所属的第十九分公司超越权限将其承建的工程整体转包于***，违反法律的禁止性规定，故双方订立的《项目承包协议书》无效。山阴县顺发汽车运输有限公司已将其山阴县汽车客运站工程项目承包给山西五建集团有限公司施工建设，在明知山西五建集团有限公司所属的第十九分公司非法转包于没有资质的***的情况下，又与***订立了《协议书》，同样违反国家法律规定，亦属无效合同。为了配合山西五建集团有限公司下属第十九分公司及***进行财务结算、规避国家政策，山西恒达建筑劳务有限公司与山西五建集团有限公司所属的第十九分公司订立了《建设工程施工劳务分包合同》，但该公司并不真正履行合同主要义务，存在以合法形式掩盖非法目的的情形，因签订该劳务分包合同的基础合同属于无效合同，故该合同显然也属无效合同。山西五建集团有限公司主张要求解除上述无效合同的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。山西五建集团有限公司通过招投标方式中标建设山阴县汽车客运站工程，其与山阴县顺发汽车运输有限公司订立的《山西省建设工程施工合同》系双方的真实意思表示，且合同内容不违反法律法规的强制性规定，该合同合法有效，对双方均具有法律约束力。现该合同只履行了部分内容，工程尚未全部竣工，故山西五建集团有限公司要求与山阴县顺发汽车运输有限公司继续履行合同的诉讼请求，理由充分，予以支持。根据法律规定，无效的合同自始没有法律效力。山西五建集团有限公司与***订立的《项目承包协议书》因违反国家的强制性规定而被确认无效，故***继续施工建设山阴县汽车客运站工程无合同上和法律上的依据。虽然山西五建集团有限公司明知***未取得建设施工企业资质而将其承包的建设工程整体转包并签订施工合同的行为无效，但***承建的项目主体工程已大部分完成，故山西五建集团有限公司请求***撤离山阴县汽车客运站施工现场并按合同约定就实际完成的工程进行结算的诉讼请求，应予支持。根据司法鉴定意见，***已完成的候车楼主体框架工程、部分电气安装工程、围墙工程三项工程造价总额为4,956,155.42元,山西恒泰司法鉴定中心在原有人工费基础上提出可调增人工费为263540元及所提出的土方运输费用为152130元，因均无证据证实，鉴定依据不足，不予采纳，故这两项费用不应计入***所完成的工程造价中。山西五建集团有限公司支付***的3209500元工程款及***从山阴县顺发汽车运输有限公司支取的787247.06元工程款均为山阴县汽车客运站工程价款的一部分，均应计入山阴县汽车客运站项目工程款总额中。山西五建集团有限公司与***在签订《项目承包协议书》之前，已经对山阴县汽车客运站项目进行了施工，产生前期费用318000元，根据协议第二项承包方式的规定，该项费用应当从工程造价总量中扣除。山西恒泰司法鉴定中心在《司法鉴定意见书》中对***已完工程造价按正规施工企业计取了规费、税金、企业管理费等相关费用，山西五建集团有限公司在整个施工过程中进行了相应的管理工作，管理费应由山西五建集团有限公司收取，税金由***支付，管理费为148684.66元，税金为175943.52元，因山阴县顺发汽车运输有限公司为***垫付的787247.06元中已包含税费120050元，故在税金总额中应扣除120050元，管理费和税金两项共计204578.18元，应从工程造价总量中扣除。双方在协议中约定了工程质量保证金的支付条件、支付时间及标准，山阴县汽车客运站项目工程尚未竣工验收，该工程质量是否合格尚不明确，保证金应待验收合格且质保期满后再行支付。综上，山西五建集团有限公司应给付***剩余工程款316780.18元。吕跃金事实上为***建设工程项目的管理人员，其行为均为代理行为，故吕跃金在本案中不承担民事责任。综上所述，依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条和《中华人民共和国合同法》第五十二条第（三）项、第（五）项、第五十八条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条规定，判决：一、确认山西五建集团有限公司分别与***、山西恒达建筑劳务有限公司之间签订的《项目承包协议书》、《建设工程施工劳务分包合同》及山阴县顺发汽车运输有限公司与***之间签订的《协议书》为无效合同；二、***于本判决生效之日起10日内撤离山阴县顺发汽车运输有限公司的山阴县汽车客运站建设工程项目施工现场；三、山西五建集团有限公司于本判决生效之日起10日内给付***剩余工程款316780.18元；四、山西五建集团有限公司与山阴县顺发汽车运输有限公司继续履行双方之间签订的《山西省建设工程施工合同》；五、鉴定费102500元，由山西五建集团有限公司和***各负担51250元。六、吕跃金在本案中不承担民事责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费100元，由山西五建集团有限公司、***、山西恒达建筑劳务有限公司、山阴县顺发汽车运输有限公司各负担25元。
本院二审期间，***围绕上诉请求提交了可调增人工费412200元及土方运输费169200元的相关证据。山阴县顺发汽车运输有限公司、山西五建集团有限公司、山西恒达建筑劳务有限公司对此证据均不予认可。
本院认为，本案争议焦点为***上诉主张的可调增人工费263540元和土方运输费用152130元应否支持问题。一审对该两项费用没有支持的理由是无证据证实，鉴定依据不足。针对一审理由，***在本次二审中提供了关于该两项费用的相关证据以支持其上诉请求，此证据应属当事人自述，未经对方当事人确认，又无其他证据佐证，显然不能作为认定案件事实的依据。在本案诉讼中，对***已完工程造价进行了司法鉴定，鉴定结论为工程造价总额4956155.42元，另外在鉴定意见书“其他需要说明的事项”中涉及到可调增人工费和土方运输费。具体表述为：1.在合同中标单价中未考虑2014年1月1日起执行的人工费调整政策文件，依此文件计算可调增人工费为263540元（该政策文件系山西省住建局于2014年5月14日出台，5月16日发布）；2.在现场勘验鉴定过程中，该项工程候车楼主体工程回填所需土方是从5公里外运回，合同中标单价未考虑这部分费用，经计算为152130元。以上两项费用是否应计入工程总造价经法庭审理质证后确定。一、关于可调增人工费，首先，因合同采用固定价款合同，合同明确约定施工期内除材料价格涨跌幅度在±3%以外的超出部分方可按朔州同期价格以实调整，除此之外没有其他关于可调整的约定。合同是当事人意思自治的体现，对当事人具有法律约束力，政策文件精神不足以否定当事人的合同约定。本案中，山西五建集团有限公司与山阴县顺发汽车运输有限公司签订的《山西省建设工程施工合同》为有效合同，而山西五建集团有限公司所属第十九分公司与***订立的《项目承包协议书》约定工程依据山西五建集团有限公司与山阴县顺发汽车运输有限公司签订的合同结算方式进行结算。该《项目承包协议书》之所以被认定为无效，系因为山西五建集团有限公司所属第十九分公司将工程违法转包给无资质的施工人，违反法律禁止性规定而无效，并非合同内容本身无效，故上诉人要求另行支付人工调增费依据不足，理由欠充分。其次，因本案系发回重审案件，一审初审判决对该人工调增费未予支持，***亦未提起上诉。二、关于土方运输费，首先在候车楼主体工程完工需要回填时，因无确切有效证据证明原有土方不足需从5公里外取土回填，即无确切证据证明从5公里外取土事实客观存在；其次，实际取土数量多少，在案无确切有效证据加以证明，即产生152130元土方运输费的计算依据不足；第三，即使上述事实客观存在，152130元土方运输费亦实际产生，因涉案主体工程已基本完工，土方回填所涉相关费用亦包含在双方工程合同造价中，不应当再另行计算该项费用，故上诉人要求另行支付土方运输费依据不足。据此，原审对该两项费用未予支持理由充分，本院予以支持。
综上，上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14325元，由上诉人***负担。
本判决为终审判决。
审判长 李向阳
审判员 郭洪福
审判员 赵彩兰
二〇一八年七月三日
书记员 王彩云