浙江省宁波市中级人民法院

行政判决书

（2016）浙02行终193号

上诉人（原审第三人）包商银行股份有限公司宁波分行，住所地宁波市江东区中兴路676号，百丈东路787、799、809号。

法定代表人孙杰，行长。

委托代理人潘槐钰、陈文泽（特别授权代理），浙江文天律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）宁波市鄞州区高桥镇人民政府，住所地宁波市鄞州区高桥镇。

法定代表人郑冠勉，镇长。

出庭应诉负责人钱光，副镇长。

委托代理人蔡士勇、徐金燕（特别授权代理），浙江红邦律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）海达建设集团有限公司，住所地宁波市海曙区望春街道姚丰村。

法定代表人何耀光，董事长。

委托代理人张志伟（特别授权代理），浙江和义观达律师事务所律师。

被上诉人（原审第三人）宁波兴杰置业有限公司，住所地宁波市鄞州区高桥镇高峰村。

法定代表人周瑞国，执行董事。

被上诉人（原审第三人）宁波新园置业有限公司，住所地宁波市海曙区徐家漕路91号357室。

法定代表人周瑞国，董事长。

上述2被上诉人共同委托代理人何勇（特别授权代理），浙江和诚震旦律师事务所律师。

上诉人包商银行股份有限公司宁波分行（以下简称包商银行）因被上诉人海达建设集团有限公司（以下简称海达公司）诉被上诉人宁波市鄞州区高桥镇人民政府（以下简称高桥镇政府）建设工程行政协议一案，不服宁波市鄞州区人民法院作出的(2015)甬鄞行初字第160号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明，被告高桥镇政府内设机构高桥新村建设办公室（以下简称高桥新村办）通过邀请招标的方式将高桥镇芦港上施地块安置小区工程按建设-转让模式（BT模式）委托给原告海达公司与第三人宁波新园置业有限公司（以下简称新园公司）组成的联合体承建。2012年10月18日，高桥镇新村办（甲方）与原告、第三人新园公司组成的联合体（乙方）签订《BT合同》，约定由乙方负责本项目的投融资、建设及移交等事宜，甲方负责建成后回购。合同价款由BT建安工程价款、项目管理费和BT利息三部分组成，其中项目管理费暂定金额为 8 789 322元、BT利息暂定为54 403 358元，合同在9.2部分约定上述款项在工程所有单体竣工验收后分期支付。此外，合同在1.3.1.2部分约定乙方应按照甲方的要求及该项目BT运作之需，组建项目公司；在项目公司成立后七个工作日内，乙方、项目公司、甲方签订《三方合同》，作为本项目《BT合同》的补充。根据上述约定，第三人新园公司在高桥镇设立了项目公司，即第三人宁波兴杰置业有限公司（以下简称兴杰公司）。2012年10月29日，高桥新村办、原告海达公司、第三人新园公司和兴杰公司签订《BT补充合同》，约定建安工程价款回购时，BT建安工程费由高桥新村办直接支付给海达公司下属鄞州分公司；项目管理费及BT利息价款直接由高桥新村办支付给第三人兴杰公司。后在《BT合同》的履行过程中，因联合体以原告海达公司名义向银行融资的1.98亿元中的部分款项未实际用于该项目建设，原告海达公司与第三人新园公司、兴杰公司于2014年12月29日签订《备忘协议》，约定如下：1.BT建安工程价款归海达公司所有，由海达公司向高桥新村办直接进行收取（BT建安工程价款中的建安利润也归海达公司所有，属海达公司财产）；2.项目管理费及BT利息，均归海达公司所有，由海达公司向高桥新村办直接收取，新园公司和兴杰公司均不享有，也不得向高桥新村办收取；3.上述合同价款（回购款）均属于海达公司的财产，归海达公司直接收取，新园公司和兴杰公司无异议；4.各方配合到高桥新村办办妥相应手续，确保海达公司享有并能够直接收取该BT项目合同价款。2015年8月14日，第三人兴杰公司向被告及高桥新村办分别发送《债权转让通知书》，通知其按合同约定及时向海达公司支付应付兴杰公司的BT合同价款（回购款）。2015年11月11日，原告向高桥新村办申请提前支付全部项目管理费、BT利息6 079.27万元（BT合同价）。2015年11月16日，高桥新村办作出答复，表示同意提前支付项目管理费100万元，但高桥新村办已与第三人包商银行、兴杰公司签订了《三方协议》，以具体支付账户等需相关部门明确为由未向原告支付该款项。现原告诉至本院，请求被告支付原告BT利息100万元。

另查明，高桥新村办曾与第三人包商银行、兴杰公司签订《三方协议》1份，约定：1.兴杰公司在包商银行开设账户，该账户用于接收高桥新村办支付给兴杰公司的工程回购款，且高桥新村办必须承诺向该账户累计支付的工程回购款足够偿还兴杰公司的母公司澳瑞公司在包商银行的授信人民币伍仟万元整；2.兴杰公司的母公司澳瑞公司在包商银行的授信未结清前，兴杰公司如动用该账户中的资金必须取得包商银行的书面同意；3.兴杰公司的母公司澳瑞公司在包商银行的授信到期日前，若工程回购款还没有达到归还包商银行授信金额，则另外安排资金用于归还澳瑞公司在包商银行的授信；4.兴杰公司无条件承诺收到新村办工程回购款时直接归还澳瑞公司在包商银行的贷款。该《三方协议》上未载明各方签署协议的日期，且由被告及其原法定代表人在协议落款处盖章、签名确认。2015年1月至今，被告已将2014年11月起至2015年6月期间的项目管理费240万元汇入《三方协议》所指定的兴杰公司名下的银行账户内。

又查明，至该案开庭审理时，涉案工程尚未完成所有单体的竣工验收。

原审法院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十一条的规定，行政协议是指行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议。该案中，被告内设机构高桥新村办订立《BT合同》的目的在于保障高桥镇芦港上施地块安置小区的顺利建设和交付，系被告出于实现公共利益的目标而订立的合同，属于行政协议的范围。

在被告主体方面，涉案《BT合同》虽由高桥新村办订立，但该新村办属被告下属的内设机构，其不具有独立的行政主体资格，根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第二十条第二款的规定，高桥镇政府作为高桥新村办的设立机关，其作为该案被告主体适格。

该案中，各相关当事人所签订的《BT合同》及《BT补充合同》的主体适格，当事人意思表示真实，不存在违反法律和行政法规效力性强制性规定的情形，应认定为合法有效。根据上述合同约定，涉案项目的BT建安工程费由海达公司享有，项目管理费及BT利息由兴杰公司收取，即确定了第三人兴杰公司与被告高桥镇政府间就项目管理费、BT利息间的债权债务关系。根据《中华人民共和国合同法》第七十九条的规定，债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人。在原告与第三人新园公司、兴杰公司所签订的《备忘协议》中，第三人兴杰公司将向被告高桥镇政府主张的项目管理费和BT利息转让给原告，并履行了债权转让的通知义务，该债权转让行为合法有效，被告高桥镇政府理应按约向债权受让人即原告海达公司支付涉案工程的项目管理费和BT利息。现原告要求被告支付BT利息100万元，该院认为，根据《BT合同》的约定，项目管理费和BT利息均应在工程所有单体竣工验收后分期支付，现该付款条件并未成就。但被告出于保障工程顺利完工的考虑同意提前支付100万元，该行为系其对自身权利的处分行为，未违反法律规定，该院予以准许。但对于该款项的性质，被告在本案审理过程中明确该100万元为项目管理费，原告对此予以认可，故该院亦对此作相应的调整。

对于第三人包商银行要求将兴杰公司可收取的工程回购款先行归还澳瑞公司在该行的贷款的主张。该院认为，兴杰公司、高桥镇政府与包商银行签订《三方协议》中所确定的第三人兴杰公司的义务为将其收到的BT项目工程回购款直接归还其母公司澳瑞公司在包商银行的贷款；被告高桥镇政府的义务为将第三人兴杰公司可收取的工程回购款（项目管理费和BT利息）付款至兴杰公司在包商银行开设的指定账户内。但兴杰公司在该协议中并未对其可向被告所收取的工程回购款作出债权转让的处分，也未将上述款项为澳瑞公司向包商银行的贷款提供担保，即《三方协议》并未改变兴杰公司作为涉案工程相关回购款对被告高桥镇政府所享有的债权人地位。因此，《三方协议》的存在不影响《备忘协议》的成立和生效，该院对第三人包商银行的上述主张不予采信。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第七十九条、第八十条第一款以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十一条之规定，判决被告高桥镇政府支付原告海达公司项目管理费100万元，限于该判决生效之日起十五日内履行完毕。

上诉人上诉称：一、被上诉人兴杰公司为被上诉人新园公司的全资子公司，新园公司的控股股东为澳瑞公司，且三家公司的法人代表皆为周瑞国。从股权结构及公司治理构架上看，澳瑞公司对被上诉人兴杰公司有绝对控制权。澳瑞公司向上诉人提交的《借款申请书》约定的担保措施为：“……由宁波市鄞州区高桥镇新村建设办公室、宁波兴杰置业有限公司和包商银行宁波分行签订的三方协议，约定还款方式；……”。且在澳瑞公司向上诉人出具的《股东协议》和《包商银行宁波分行统一授信项下单笔支用申请书》中担保方式也有完全相同的约定。同时，《三方协议》涉及的三方均对其真实性无异议。再者，从澳瑞公司向上诉人申请贷款的用途上看，该笔贷款系澳瑞公司购买案涉项目所需钢材、水泥等材料。也正是基于此用途，被上诉人高桥镇政府才会根据《BT合同》的相关规定，与上诉人签订《三方协议》。因此，一审法院认为上诉人提供的借款合同等相关材料与本案无关联性，是错误的。二、《三方协议》签订的时间问题。该协议系上诉人与澳瑞公司签订《借款合同》的同时签订的，即在2013年12月26日前。而《备忘协议》签订时间为2014年12月29日，要晚于《三方协议》签订的时间。另外，被上诉人高桥镇政府已经按照《三方协议》的约定，从2014年11月至2015年6月向指定账户累计支付了240万元项目管理费，由此可以证明《三方协议》实际签订和生效时间要早于《备忘协议》，且已经实际履行中。《三方协议》签订时间关系到其与《备忘协议》相冲突的相关权利优先性问题，属于本案关键事实，但原审法院对此未查明，显然属于认定事实不清。三、从《三方协议》约定内容可以看出，1.被上诉人兴杰公司同意作为还款人加入到澳瑞公司对包商银行的债务中，但以特定财产，即以其对被上诉人高桥镇政府的应收款为限承担还款义务。其实质已经对该债权进行了处分，同时，被上诉人兴杰公司将其处分该债权的意思表示已经送达给债务人高桥镇政府。且被上诉人高桥镇政府对此并无异议。2.被上诉人高桥镇政府承诺将其应支付给被上诉人兴杰公司的款项支付到被上诉人兴杰公司在上诉人开设指定账户内。因此，被上诉人高桥镇政府的承诺即为一种监督支付专款专用的义务，即保障监督支付所涉到指定账户专用于清偿澳瑞公司对上诉人的债务。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第二十六条规定，第三人向债权人保证监督支付专款专用的，在履行了监督支付专款专用的义务后，不再承担责任。未尽监督义务造成资金流失的，应当对流失的资金承担补充赔偿责任。综上两点，被上诉人兴杰公司对被上诉人高桥镇政府的该笔债权，显然已经通过《三方协议》进行了处分，其嗣后无权再行与被上诉人海达公司签订《备忘协议》就同一债权进行相冲突的处分。原审法院仅因《三方协议》无债权转让的字面表示，就否定了被上诉人兴杰公司在该协议中已经实质上对债权进行处分的事实，显然是错误的。另外，一审法院对被上诉人高桥镇政府在《三方协议》中的承诺构成了对上诉人承担监督支付专款专用的义务的事实未予认定，在未经上诉人同意的情形下，被上诉人高桥镇政府若将涉案款项支付到指定账户之外，其应对上诉人承担相应的违约责任。四、《三方协议》第二条约定的“账户中的资金”即特指被上诉人高桥镇政府应支付给被上诉人兴杰公司的工程回购款。而“动用”显然包括对被上诉人兴杰公司该工程回购款进行包括但不限于转让、质押、放弃、挪用等一切处分行为。即《三方协议》的三方约定了该债权不得转让的实质意思。综上，原审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销原审判决，改判支持上诉人的请求。

被上诉人高桥镇政府答辩称：一、保证是一项法定的担保物权，被上诉人高桥镇政府从未在《三方协议》或澳瑞公司与上诉人之间的相关借款合同等任何一份合同中担保人处盖章或签字，从未作出提供担保的意思表示，依法不构成担保。上诉人以澳瑞公司在申请贷款时向其提交的申请书中“担保方式”处提及《三方协议》为由，主张被上诉人高桥镇政府承担担保责任，显然不符合法律规定。且《三方协议》并没有作为借款合同的附件。二、上诉人认为根据《三方协议》第一条的约定被上诉人高桥镇政府应当承担监督支付专款专用的义务是错误的。根据《BT合同》及相关协议的约定，被上诉人兴杰公司在签订该《三方协议》时，享有涉案项目管理费和BT利息的债权，预估金额为5 000万元以上，故被上诉人高桥镇政府才作出《三方协议》第一条承诺，根据债权人兴杰公司的指示，将款项付至指定账户。同时，《三方协议》第三条明确约定“丙方母公司宁波澳瑞集团股份有限公司在乙方的授信到期日前，若工程回购款还没有达到归还乙方授信金额，则另外安排资金用于归还宁波澳瑞集团股份有限公司在乙方的授信”。即表明授信到期后澳瑞公司应另外安排资金还款，而不是由被上诉人兴杰公司根据《三方协议》承担还款责任。《三方协议》第二条和第四条约定的是工程回购款进入指定账户后的用途以及动用条件，但需要明确的是该账户及款项的所有者仍是被上诉人兴杰公司，《三方协议》并没有改变被上诉人兴杰公司对被上诉人高桥镇政府的债权人地位，被上诉人高桥镇政府在协议中的义务仅为根据债权人的指示将款项付至指定账户，并不构成法律规定的监督支付专款专用义务，也无须承担赔偿责任和重复支付义务。综上，请求二审法院维持原判，驳回上诉。

被上诉人海达公司答辩称：一、原审法院认定《备忘协议》中债权转让行为合法有效是正确的。涉案《BT合同》、《三方合同》、《备忘协议》，合同各方主体适格，意思表示真实，不存在违反法律和行政法规效力性强制性规定的情形，应认定为合法有效。根据上述合同约定，涉案项目的建安工程款由被上诉人海达公司享有，项目管理费及BT利息由被上诉人兴杰公司收取，即确定了被上诉人兴杰公司与被上诉人高桥镇政府间就项目管理费、BT利息间的债权债务关系。后被上诉人兴杰公司依法将对被上诉人高桥镇政府的上述债权转让给被上诉人海达公司，并履行了债权转让的通知义务，因而确定了被上诉人海达公司与被上诉人高桥镇政府间就项目管理费、BT利息间的债权债务关系。现被上诉人高桥镇政府出于保障工程顺利完工的考虑，同意提前支付给被上诉人海达公司部分项目管理费的行为合法有效。二、原审法院认定《三方协议》中并无债权处分和担保行为是正确的。《三方协议》第四条“丙方无条件承诺收到新村办工程回购款时直接归还……”仅表明被上诉人兴杰公司承诺在其实现对被上诉人高桥镇政府债权后为澳瑞公司归还贷款，该承诺并不改变被上诉人兴杰公司与新村办之间的债权债务关系，即被上诉人兴杰公司仍是被上诉人高桥镇政府的债权人，既未作出债权处分的意思表示，也未在债权上设立担保。上诉人将《三方协议》第二条中的“账户中的资金”解释为“特指高桥镇政府应支付的给被上诉人兴杰公司的工程回购款”，进而推测当事人的意思表示为“该债权不得转让”。这种解释既不符合文义也不符合常理，“账户中的资金”应当理解为“已经转入该账户中的资金”，而非被上诉人高桥镇政府应支付给被上诉人兴杰公司的工程回购款，此条并未对被上诉人兴杰公司的债权作出限制。三、《三方协议》本身并未作为上诉人与澳瑞公司之间借款合同的附件，而且形式上存在明显缺陷。协议三方均未签署日期，且协议甲方为高桥新村办，在甲方处签章为被上诉人高桥镇政府，这些明显缺陷不符合常理，也违反了政府部门公务用章的相关规定。故原审法院不认可《三方协议》与借款合同之间存在关联性是正确的。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

2被上诉人兴杰公司、新园公司答辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律法规正确，上诉人上诉没有事实依据，理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。

本院认为，一审法院关于涉案《BT合同》系行政协议范畴，且《BT合同》及其《BT补充合同》合法有效的认定，各方当事人均对此不持异议，本院经审查予以确认。

本案审查的焦点是被上诉人兴杰公司在《三方协议》中是否已经处分了其对被上诉人高桥镇政府享有的债权。本院认为，首先，被上诉人兴杰公司是澳瑞公司的子公司，两者是不同的且独立的法人。澳瑞公司对上诉人负有债务，并不及于被上诉人兴杰公司。其次，《三方协议》约定的内容是被上诉人兴杰公司将收到的项目管理费及BT利息用以归还澳瑞公司在上诉人行的贷款，及被上诉人高桥镇政府将项目管理费和BT利息付至被上诉人兴杰公司在上诉人行开设的指定账户内，该内容并未涉及债权处分，也未改变被上诉人兴杰公司对被上诉人高桥镇政府的债权人地位。第三，上诉人以《三方协议》第一条约定的高桥新村办对上诉人的承诺构成监督支付专款专用义务为由，主张被上诉人兴杰公司已对涉案债权进行处分，本院难以采信。综上，故《三方协议》并未阻碍《备忘协议》的订立和合法有效，被上诉人兴杰公司仍可以通过《备忘协议》将其债权转让给被上诉人海达公司。同时，因《三方协议》并未阻碍《备忘协议》的订立和合法有效，则原审法院对《三方协议》签订的时间未进行认定，并不影响本案的处理结果。

根据《合同法》第七十九条的规定，债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人。本案中，被上诉人兴杰公司通过《备忘协议》的约定，已将其对被上诉人高桥镇政府的债权全部转让给了被上诉人海达公司，并通过《债权转让通知书》履行了对债务人的通知义务，至该通知到达被上诉人高桥镇政府时，该债权转让行为发生效力。即被上诉人高桥镇政府应当按照《备忘协议》的约定将涉案工程的项目管理费及BT利息支付给被上诉人海达公司。现被上诉人高桥镇政府出于保障工程顺利进行的考虑，同意提前支付给被上诉人海达公司100万元项目管理费，其系自愿处分自身权利，在未违反法律、法规强制性规定的情况下，本院对此予以准许。

综上，原审法院认定事实清楚，适用法律、法规正确，审判程序合法。上诉人上诉理由不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费13 800元，由上诉人包商银行股份有限公司宁波分行负担。

本判决为终审判决。

 

 

 

 

审  判  长  俞朝凤

代理审判员  陈  凯

代理审判员  尹婷婷

二〇一六年八月九日  　  　

代书  记员  何锦霞