浙江省杭州市中级人民法院
民事判决书
(2017)浙01民终5906号
上诉人（原审原告）杭州千岛湖平山建筑工程有限公司，住所地淳安县千岛湖镇坪山工业园区。
法定代表人方平山，董事长。
委托代理人余炳成、胡丽丽，浙江泽道律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）***，男，1960年2月11日出生，汉族，户籍地桐庐县，现住桐庐县。
委托代理人俞志炎，浙江天复律师事务所律师。
上诉人杭州千岛湖平山建筑工程有限公司（以下简称平山建筑公司）因与被上诉人***民间借贷纠纷一案，不服浙江省淳安县人民法院（2017）浙0127民初183号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月2日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审判决认定事实如下：2005年12月，中铁二局第四工程有限公司（以下简称中铁四公司）从杭州康思建设项目管理有限公司承接了浙江省淳安至开化公路淳安段第S02合同段工程，其中路基工程由***施工。2006年1月17日，中铁四公司以“中铁二局第四工程有限公司浙江省淳安至开化公路淳安段工程S02项目经理部”的名义与***签订了一份内部承包协议。该内部承包协议约定，***承包的范围包括路基土石方开挖、回填、碾压、涵洞、排水及边坡绿化、临时设施等。在***与中铁四公司签订内部承包协议的同时，平山建筑公司、***之间又签订了一份“内部承包协议”，该承包协议除了甲方由中铁四公司变更为平山建筑公司之外，其他内容均与***与中铁四公司签订的内部承包协议完全相同，其中第七条第二项均约定，工程缺陷期保证金5%，待业主返还后，十天内支付给乙方（***）。……。在两份内部承包协议中，代表甲方即中铁四公司及平山建筑公司签字的均系平山建筑公司的法定代表人方平山。合同签订后，***开始施工。在日常的施工过程中，中铁四公司与平山建筑公司都对***进行管理。涉案工程于2010年11月份通过验收并已使用。***于2016年8月4日起诉要求中铁四公司，要求其支付尚欠的工程款465900元（工程缺陷期保证金）。在该案件审理中，中铁四公司及***确认应付工程款总额为9318007元，已付8852107元，尚欠工程尾款为465900元，该款作为工程缺陷保证金暂停支付。法院在该案审理中认为，***并未中铁四公司工作人员，也不具备建筑施工企业资质，案涉内部承包协议实为工程分包协议，依法确认无效。但协议有关工程价款、保证金的结算条款，对双方有拘束力。案涉工程已经通过验收并已使用，***有权要求中铁四公司支付相应的工程款。因此，***的该项诉讼请求在该案一审、二审法院均得到支持。之后平山建筑公司以其于2006年6月30日向***开具的2万元现金支票、8万元转账支票及***签名确认的10万元领款凭证为据，主张该10万元系***向平山建筑公司的借款，且该款并未包含在已经支付的8852107元中，要求***予以返还，于2017年1月诉至原审法院，请求判令：一、判令***归还平山建筑公司借款100000元并承担该款自2017年1月9日起至还清之日止按年利率6%计算的逾期利息；二、本案的诉讼费用由***承担。
原审法院认为：本案的争议焦点为案涉款项是否为借款的认定问题。民间借贷关系的成立应包括借贷合意存在及款项实际交付。按照《中华人民共和国民事诉讼法》和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的相关规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据予以证明，鉴于当事人之间的款项除借款之外还存在其他多种可能，且***已经举证证明本案双方之间存在其他款项往来的可能，故平山建筑公司现就诉争款项主张和***之间系民间借贷关系，应对双方存在借贷合意承担举证责任。鉴于平山建筑公司提交的凭证仅能证明款项交付情况，不能证明双方之间存在借贷合意，故现有证据不足以证明平山建筑公司和***之间存在民间借贷关系，平山建筑公司要求***归还借款依据不足，原审法院院不予支持。平山建筑公司主张已付8852107元工程款并未包含案涉的10万元亦未举证证明，因此对该主张原审法院亦不予采纳。据此，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回杭州千岛湖平山建筑工程有限公司的全部诉讼请求。一审案件受理费2300元，减半收取1150元，由杭州千岛湖平山建筑工程有限公司承担。
宣判后，平山建筑公司不服，向本院提起上诉称：一、一审法院适用法律错误。被上诉人主张涉案的10万元款项系上诉人支付给其的淳安至开化公路淳安段第S02合同段工程的工程款项，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条，被上诉人对此应承担举证责任。二、一审法院认定事实错误。被上诉人虽举证证明其之前与上诉人公司签订了《工程内部承包协议》，从表面上看双方有工程关系，但实际上案涉第S02合同段工程与上诉人无任何法律关系，被上诉人也自认其之前与上诉人签订的工程协议无效，对案涉工程其是与中铁四公司发生法律关系，被上诉人在2016年8月4日就案涉工程已起诉中铁四公司主张支付剩余的工程款（案号为（2016）浙0127民初3252号），该案庭审中，被上诉人作为原告提交了证据付款明细用于证明中铁四公司已经支付其部分工程款的事实，且被上诉人在对该案被告的质证补充说明时也再次明确“该付款明细是部分工程款，主要证明款项来源于被告”，该案中被上诉人已自认并明确其已拿到的工程款是由中铁四公司支付的，而非上诉人。这与被上诉人在本案中陈述该工程款是由上诉人支付相矛盾，从（2016）浙0127民初3252号案中查明事实可见，就案涉工程与被上诉人发生关系的是中铁四公司，上诉人与其不存在法律关系，也没有义务需向其支付工程款。原审判决不符合事实，也无法律依据，按照谁主张谁举证原则，应由被上诉人承担举证责任，证明上诉人与其存在工程款项往来且上诉人交付的10万元是用于向其支付工程款而非借款，但被上诉人并未提供充分证据予以证明。综上，请求二审法院撤销原审判决，依法改判或发回重审。
被上诉人***答辩称：一审认定事实适用法律正确，请求维持。关于双方之间的工程内部承包协议，上诉人一审中对被上诉人提交的证据予以认可，说明双方之间存在建设工程协议，这与上诉人提到没有实际履行该协议是不符合的。（2016）浙0127民初3252号案件中，被上诉人的确起诉了中铁四公司，但并未明确钱是中铁四公司还是上诉人支付的，故一审认定正确。
上诉人平山建筑公司在二审期间向本院提交以下证据材料：（2016）浙0127民初3252号案件中淳安县人民法院2016年9月7日的一份法庭审理笔录复印件，拟证明涉案工程已经支付的8852107元款项来源于该案被告即中铁四公司，上诉人与被上诉人之间不存在工程款支付方面的资金往来，涉案借款10万元不包括在该笔8852107元中。
被上诉人***在二审期间未向本院提交新证据。
对上诉人平山建筑公司二审提交的证据材料，被上诉人***认为：非新证据，应在一审中提交，不符合举证要求，且非原件，无法进行核对，该份复印件有些模糊，在被上诉人与中铁四公司的案件中，被上诉人本也可以一并诉上诉人的，但仅诉了中铁四公司，也就是为了拿到工程款而已，不能据此否定上诉人与被上诉人之间的建设工程承包关系，笔录中仅提到部分工程款，还有部分工程款是谁支付的并没有查清，故被上诉人在该案庭审中就提到了中铁四公司付部分款项的内容，但没有明确说明上诉人没有付过款项。经核实，本院对该证据真实性予以认定，但对其证明力不予认定。
本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，民间借贷关系成立需兼具借贷合意与款项交付两项要件。上诉人主张涉案10万元款项系其出借给被上诉人的借款，则应对双方之间达成借贷合意以及发生款项交付承担举证责任。根据上诉人一审提交的证据材料，虽能证明款项实际发生交付，但均无法有效反映双方对该款项存有明确的借贷合意。本案双方确认上诉人、中铁四公司与被上诉人之间分别签订的两份工程内部承包协议所指向工程系同一标的。上诉人陈述其不实际履行该协议，虽然其法定代表人方平山对涉案工程进行管理也用过上诉人的印章，但所有工程款项均由中铁四公司支付给被上诉人，因工程款未按时支付故被上诉人向上诉人借款，对于这些陈述上诉人不能提供有效依据与合理性解释，故结合本案实际情况，原审法院不予认定涉案10万元款项系借款并无不当，应予维持。综上，上诉人平山建筑公司的上诉请求依据不足，本院不予支持，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2300元，由杭州千岛湖平山建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长***
审判员余江中
审判员***
二〇一七年九月二十九日
书记员***