吉林省颐和房地产开发有限公司与***、吉林省昱丰市场开发有限公司及佳木斯恒远建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查民事裁定书

来源:中国裁判文书网

案件编号:

案由:

建设工程施工合同纠纷

执行法院:

吉林省高级人民法院

日期:

2016-07-22
吉林省高级人民法院
民事裁定书
(2016)**申893号
再审申请人(一审被告、二审上诉人):吉林省颐和房地产开发有限公司。住所地:吉林省永吉县。
法定代表人:***,该公司经理。
被申请人(一审原告、二审上诉人):***,男,汉族,1967年12月23日出生,住吉林省九台市。
一审被告:吉林省昱丰市场开发有限公司。住所地:吉林省永吉县。
法定代表人:***,该公司经理。
一审第三人:佳木斯恒远建设集团有限公司。住所地:黑龙江省佳木斯市。
法定代表人:***,该公司董事长。
再审申请人吉林省颐和房地产开发有限公司(简称颐和公司)因与被申请人***、吉林省昱丰市场开发有限公司(简称昱丰公司)及佳木斯恒远建设集团有限公司(简称恒远公司)建设工程施工合同纠纷一案,不服吉林省吉林市中级人民法院(2014)吉中民再终字第25号民事判决,向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查,现已审查终结。
颐和公司申请再审称:(一)结算面积错误。工程款结算应当依据造价鉴定的面积,颐和公司同意按照一审判决结算面积,目的是推翻全部造价鉴定。原审对颐和公司申请重新鉴定不支持,颐和公司在庭审后提交了不承认一审的面积认定的书面材料,并说明理由,但判决没有采纳,面积相差410.85平方米。(二)关于已完未完工程量的认定错误。⒈抹灰工程量的认定。解红伟说给付施工人24万余元,在2008年6月10日给付5万元,没有提供证据,使用材料也没有提供证据,证据未经质证。颐和公司提供了抹灰人工费票据37张,给付工程款572600元,故判决认定解红伟完成99%的工程量错误。⒉水暖工程量的认定。解红伟提供的只是排水证据,没有提供给水及供暖证据,认定其完成了全部水暖工程错误。(三)环境保护费、质量检测费合同约定由施工方承担,判决没有支持错误。(四)***应当提供档案回执(即验收),是给付工程款的前提条件,双方有约定。(五)***应当提供已付工程款的发票,双方有约定。(六)判决把499407元按照面积比例分担,***应分担125891元,但判决书中没有该笔。综上,根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第(二)、(四)项,请求撤销一、二审判决,提供发票、工程资料档案回执,一、二审诉讼费由***承担。
本院认为:根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定:”建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定,认定无效:(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”***未取得建筑施工企业资质,而以德胜分公司名义与昱丰公司签订的建设工程施工合同无效。***为实际施工人。根据上述司法解释第二条规定:”建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。”因颐和公司已接收使用***施工的4、5、6号楼工程,故***诉请颐和公司参照合同约定支付工程价款,应予支持。
(一)颐和公司原审举证质证中均主张依据图纸核算工程面积,并认为对面积的鉴定不应作为定案依据。其在再审申请中提出同意按照一审判决即依图纸结算面积,目的是推翻全部造价鉴定,二审判决以图纸结算面积错误的主张,与其诉讼中的多次陈述意见不符,不予支持。
(二)关于已完未完工程量的问题,二审判决系依据法院委托所作鉴定的结论作出的,而委托鉴定也符合颐和公司的要求,颐和公司并未对鉴定程序提出异议。在再审申请中,颐和公司提供缴纳土地出让金登记单、续建材料单53张、***签收的排水材料款票据3张、解红伟签收的材料单10张、续建排水材料单20张、录音、图纸采暖设计说明等证据,认为这些证据为新的证据,能证明原审判决对已完未完工程量的确定有错误。经本院审查,根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条规定:”当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。人民法院根据当事人的主张和案件审理情况,确定当事人应当提供的证据及其期限。当事人在该期限内提供证据确有困难的,可以向人民法院申请延长期限,人民法院根据当事人的申请适当延长。当事人逾期提供证据的,人民法院应当责令其说明理由;拒不说明理由或者理由不成立的,人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据,或者采纳该证据但予以训诫、罚款。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>审判监督程序若干问题的解释》第三百八十八条规定:”再审申请人证明其提交的新的证据符合下列情形之一的,可以认定逾期提供证据的理由成立:(一)在原审庭审结束前已经存在,因客观原因于庭审结束后才发现的;(二)在原审庭审结束前已经发现,但因客观原因无法取得或者在规定的期限内不能提供的;(三)在原审庭审结束后形成,无法据此另行提起诉讼的。再审申请人提交的证据在原审中已经提供,原审人民法院未组织质证且未作为裁判根据的,视为逾期提供证据的理由成立,但原审人民法院依照民事诉讼法第六十五条规定不予采纳的除外。”上述证据与司法鉴定相关,颐和公司应当在鉴定结论作出前及时提供,而其在再审审查中才提交,属逾期提供证据,且没有符合司法解释规定的正当理由,证据不予采纳。二审判决对颐和公司主张的除***自认以外的其他未完工程量包括抹灰、电气、水暖工程部分如何认定,都进行了详细的论述,并无不当。颐和公司主张原审判决对已完未完工程量认定错误,不予支持。
(三)按照合同约定,环境保护费、检测费确实应由施工方承担,但颐和公司并未提供其已代施工方支付的相关证据。
(四)颐和公司再审申请要求***提供档案回执、已付工程款的发票,因该请求已经过另案审理并判决,其应在另案中主张权利,本案不予审查。
(五)二审判决载”(2008)永民二初字第255号民事判决,确认吉林省祥兴工贸有限公司与颐和公司签订施工合同,完成了颐和家园项目防水和外墙保温工程,发生工程款499407元,颐和公司在施工过程中及判决生效后已全额给付吉林省祥兴工贸有限公司工程款。因该施工项目***自认属未完工程量,已在确认应付工程款时予以考虑,不应再作为已付工程款在财务结算时重复扣减。另外,在解红伟案件中解红伟主张颐和公司提供的3万元凭证和2.5万元凭证,虽有***签字,但系代***收取,应计作对***已付工程款,对此,***不持异议,故上述款项应作为已付工程款扣减。”即二审判决中对499407元的问题已有明确论述。
综上,颐和公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定,裁定如下:
驳回吉林省颐和房地产开发有限公司的再审申请。
审判长***
审判员***
代理审判员侯佳

二〇一六年七月二十二日
书记员***
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