中华人民共和国最高人民法院
民事裁定书
（2018）最高法民申5***5号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：佳木斯恒远建设集团有限公司。住所地：黑龙江省佳木斯市前进区长安东路288号（港务社区）。
法定代表人：***，该公司董事长。
委托诉讼代理人：肖兴诚，黑龙江朗信银龙律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：城子河区煤矿棚户区改造办公室。住所地：黑龙江省鸡西市城子河区。
法定代表人：***，该办公室主任。
再审申请人佳木斯恒远建设集团有限公司（以下简称恒远公司）因与被申请人城子河区煤矿棚户区改造办公室（以下简称棚改办）建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省高级人民法院（2017）黑民终536号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。
恒远公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第五项、第六项的规定申请再审。主要事实和理由：（一）原审已查明认定案涉工程以计价定额方式计算工程款的诉讼请求于法有据，在此前提下又以《城子河区煤矿棚户区改造一期工程施工合作协议》（以下简称《施工协议》）约定阁楼不计算造价系双方真实意思表示，以《建设工程施工合同》并未改变此前对阁楼不计算面积的约定，判决不支持阁楼造价的请求，属认定事实和适用法律错误。应该按照鉴定结论确定的阁楼造价工程价款5398742.75元判决支持恒远公司的请求。1.《施工协议》中，计价依据前后约定不一致，属约定不清，不能作为工程结算的计价依据。即便按此约定，也应按照后条款顺序优先于前条款的解释为准，认定《施工协议》约定的计价方式为工程量清单计价方式。2.双方均认可的《建设工程施工合同》明确案涉工程价款依据为工程量清单计价方式，棚改办对此在其招标文件、答辩状、上诉状及庭审笔录中均已确认。3.双方依据招投标文件和《中标通知书》签订的《建设工程施工合同》中均已包括和确认了案涉工程计价范围包括阁楼造价。招标文件投标须知前附表中第二标段9栋楼（详见图纸及第四章工程量清单），证实按施工图纸和工程量清单计价方式报价包括阁楼造价；招标文件所附《工程量清单》（第二标段）分部分项工程量清单包括斜屋面工程，即包括阁楼造价；投标文件（二标段）工程预算计价表中包括屋面工程，即包括阁楼工程造价；《中标通知书》证实，恒远公司投标并中标，该工程为工程量清单计价方式及阁楼为计价范围之内。计价方式在工程价款计算上与建筑面积没有必然关系，均是以实际发生的工程量为计算基础，按照其各自规则进行工程价款计算。案涉工程阁楼系整个建筑物的组成部分，是由恒远公司投入大量材料和人工建成，该材料和人工费已被物化到工程中，只能通过折价补偿给恒远公司。阁楼不计算造价不但违反国家财政投资相关法律法规的规定，也违反公平原则。（二）原审以恒远公司未举证证明六栋楼开工延后系棚改办违约，判定对该六栋楼材料和人工费的成本不予调差，属认定事实和适用法律错误。《施工协议》和《建设工程施工合同》无效，不存在工期延误的违约情况，调差与棚改办是否违约无关。该六栋楼工程施工横跨3个年度，期间材料和人工费价格发生重大变化，2009年只完成基础，基础以上主体工程的人工费及材料调差均是工程整体造价不可分割的组成部分，应当按照施工合同约定及公平原则，以鉴定结论确定的六栋楼材料费和人工费调差造价工程款3821319.12元判决支持恒远公司的请求。（三）《施工协议》与《建设工程施工合同》之间系预约合同与本约合同的关系，棚改办对此也予以认可，二者都是双方真实意思表示。在签订本约施工合同后，作为预约合同的《施工协议》已履行完毕，应根据签订在后双方均认可的《建设工程施工合同》作为确定当事人权利义务的依据，结算工程价款，而不能再适用已废止的《施工协议》约定，判决阁楼不计算造价。且施工合同已经备案，二者不一致时，也应以双方认可备案的施工合同作为结算工程价款的根据。《施工协议》和《建设工程施工合同》均约定合同价款的计价方式本质是执行工程量清单计价标准，而不是固定单价。确定双方约定案涉工程“采用固定单价方式确定合同价款。执行《建设工程工程量清单计价规范》和黑龙江省关于工程量清单计价的有关规定”为合同价款的确定方式，是双方当事人真实意思表示。（四）原审法院未依职权对恒远公司书面申请主要证据城政呈[2014]2号《关于城子河区煤矿棚户区改造项目工程竣工结算审计的请示》及棚改办《关于城子河煤矿棚户区改造项目工程结算造价审计请示报告》进行调查收集，属程序违法。该证据系恒远公司一审举示的证据6，该证据证明，棚改办及其上级城子河区政府审计部门系依据《建设工程施工合同》约定的工程量清单计价方式，按照实际履行的定额计价方式对全部棚改工程造价结算进行的审计。同样是2011年竣工的棚改工程，棚改办和政府审计部门却对相同工程采用不同标准进行审计，区别对待。且棚改办的审计报告违反相关规定，没有法律效力。也证实棚改办自认的因其拆迁延迟，水电不通等原因导致不具备进场条件，2010、2011年度材料和人工费涨幅较大，未结算的责任在棚改办和政府审计部门等主要事实。恒远公司提交了书面申请，但人民法院不仅对该主要证据没有依职权进行调查收集，而且在判决中作出“原告证据六与本案争议焦点无关，本院不予认证”的认定，违反法律规定。
本院经审查认为，恒远公司申请再审涉及的主要问题为：案涉工程价款的结算依据；棚改办应否向恒远公司支付阁楼工程和六栋楼房调差的工程价款；原审是否存在依法应调取而没有调取证据的情形。
关于案涉工程价款结算依据的问题。根据原审查明的事实，2009年8月26日，恒远公司与棚改办签订《施工协议》约定，案涉工程施工费按建筑面积920元/平方米计算。2009年11月11日，双方通过招投标程序且经备案另行签订《建设工程施工合同》约定，合同价款的确定方式为固定单价方式确定合同价款，执行《建设工程工程量清单计价规范》和黑龙江省关于工程量清单计价的有关规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”双方在原审中均认可《建设工程施工合同》为当事人的真实意思表示，故原审认定案涉工程应按照工程量清单计价方式进行结算，有事实和法律依据。但是，由于案涉工程的招标文件所附工程量清单缺少清单报价所必须的“项目特征”描述，无法依据清单计价方式进行结算，且2009年之前当地建设行政主管部门未编制与清单规范配套的估价表，国有投资项目采用定额报价，恒远公司亦系按照定额计价方式投标并中标，原审据此确定案涉工程参照定额计价方式确定工程价款，并无不当。
关于棚改办应否向恒远公司支付阁楼工程和六栋楼房调差的工程价款的问题。根据原审查明的事实，双方签订的《施工协议》第五条工程造价约定：毛坯房。包工、包料、包机械，施工费按建筑面积920元/㎡计算，其中七层顶板与屋面板间利用空间改做储藏间的面积不另行计算建筑面积，并以此作为工程结算的依据。第七条第11项约定：在具备条件时，甲乙双方共同履行基本建设程序，签订正式施工合同，合同未尽事宜，由甲乙双方协商解决。本协议为施工合同的基础。本院认为，该《施工协议》中关于“七层顶板与屋面板间利用空间改做储藏间的面积不另行计算建筑面积”的约定内容能够表明该约定系双方对结算时恒远公司施工的该部分工程不予计价的意思表示，《施工协议》虽因违反法律、行政法规的强制性规定应认定为无效合同，但该部分约定系双方对工程如何结算的真实意思表示，亦系恒远公司对自己民事权益的自行处分。经审查恒远公司申请再审陈述的案涉工程招投标文件等依据，并未体现双方在之后签订的《建设工程施工合同》及相关招投标文件中明确约定该工程结算时包括案涉阁楼工程造价。案涉工程采取何种计价方式，仅是计算工程价款的方式不同，并不影响双方认可的阁楼工程造价不计入工程结算价款的约定。恒远公司提出《施工协议》作为预约合同，在《建设工程施工合同》签订后即已经作废不再适用的主张缺乏事实依据。故原审认定《建设工程施工合同》并未改变《施工协议》关于阁楼不另行计算建筑面积的约定，未将阁楼工程造价计入案涉工程价款中，有事实依据。对于棚改办应否向恒远公司支付案涉六栋楼房调差工程价款的问题。根据原审查明的事实，对于案涉2、3、4、6、7、8号楼，恒远公司主张双方约定9月1日进场，但从双方提交的证据显示，双方约定进场时间为9月，未约定具体日期。恒远公司在原审举示的《工程开工报告》、《工程停工报告》、《工程复工报告》虽分别载明了案涉工程的开工时间，竣工时间以及具备的开工、停工和复工条件，但均未体现案涉工程延期开工的原因。而案涉工程延期开工的原因、双方是否存在违约行为与后期人工费、材料费的上涨以及由此产生的相应责任的承担具有关联关系。恒远公司在原审及向本院申请再审期间均未举示证据证明前述六栋楼房实际施工日期较双方约定日期延后系棚改办的原因所致，故原审认定工程延后导致增加的人工费和材料费风险应由恒远公司自行承担，认定事实及适用法律正确。
关于原审是否存在依法应调取而没有调取证据的情形的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定：“当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：……（五）对审理案件需要的主要证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的；……”恒远公司申请再审主张原审法院未依其申请调查收集的证据为城政呈[2014]2号《关于城子河区煤矿棚户区改造项目工程竣工结算审计的请示》及棚改办作出的《关于城子河煤矿棚户区改造项目工程结算造价审计请示报告》。但在其再审申请书中明确陈述上述证据系其在一审举示的“证据6”，原审判决中亦明确一审法院对该证据经审查后作出了与本案争议焦点无关、不予认证的认定。且本案双方当事人因工程结算发生纠纷已诉至人民法院，原审基于双方举示的相关合同等在案证据对本案争议的结算方式及工程价款作出审理裁决。现并无证据证明人民法院对上述证据未予采纳对本案基本事实认定及判决结果构成影响。恒远公司提出的该项再审事由不符合前述法律规定的情形，本院不予支持。
综上，恒远公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第五项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：
驳回佳木斯恒远建设集团有限公司的再审申请。
审判长**
审判员骆电
审判员**
二〇一八年十一月十六日
法官助理侯望
书记员***