江苏省泰州市中级人民法院
民事判决书
(2018)苏12民终922号
上诉人（原审原告、反诉被告）：江苏临港建设有限公司，统一社会信用代码91321203141920003U，住所地泰州市口岸镇港城东路。
法定代表人：***，董事长。
委托诉讼代理人：**，江苏江豪律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：泰州市欧亚汽车销售服务有限公司，统一社会信用代码91321291743945785L，住所地泰州市经济开发区纬十路南侧、泰州大道西侧（泰州大道311号）。
法定代表人：钱为民，董事长。
委托诉讼代理人：倪建波，江苏恒桥律师事务所律师。
委托诉讼代理人：***，江苏恒桥律师事务所律师。
上诉人江苏临港建设有限公司（以下简称临港公司）与上诉人泰州市欧亚汽车销售服务有限公司（以下简称欧亚公司）建设工程施工合同纠纷一案，双方均不服江苏省泰州医药高新技术产业开发区人民法院（2017）苏1291民初182号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
临港公司上诉请求：二审增加判决欧亚公司支付临港公司迟延付款违约金250000元及变更签证造价111698.09元，合计361698.09元。事实和理由：（一）一审未判令欧亚公司支付临港公司2015年1月1日之前的迟延付款违约金，系认定事实错误；（二）一审未判令欧亚公司支付临港公司变更签证造价111698.09元，系认定事实错误。
欧亚公司答辩称：临港公司的上诉请求及事实理由没有依据，请求二审依法驳回其上诉请求。
欧亚公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回临港公司的诉讼请求，一二审诉讼费由临港公司承担。事实和理由：（一）6600000元固定总价中应当包括顶层的工作量，不应当增加顶层的工程款；（二）泰州市兴和造价工程师事务所有限公司作出的鉴定意见书内容明显错误，不应当采信，一审依据一份不完整的电子版图纸鉴定并进行裁判明显错误；（三）对于临港公司未实际施工的土建及门窗部分应当扣减相应工程款，一审未予扣减是错误的；（四）临港公司严重逾期竣工，其违约行为给欧亚公司造成巨大经济损失，依法应当赔偿。
临港公司答辩称：顶层部分欧亚公司应当另行支付工程款；鉴定意见应当作为定案的依据；欧亚公司提出的关于工程量的异议没有合法有效的证据证明。综上，请求驳回欧亚公司的上诉请求。
临港公司向一审法院起诉请求：欧亚公司给付临港公司工程款3848896.99元（包含税费），并支付迟延付款违约金408919.94元及自2015年6月10日起至实际给付之日止按同期银行贷款利率计算的违约金。
欧亚公司向一审法院反诉请求：1.临港公司赔偿因工程逾期完工而造成的损失1175830元；2.临港公司承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：临港公司参加欧亚公司泰州东南三菱汽车4S店工程招标于2012年9月11日编制了工程预（结）算书，工程造价为8728799.82元。2012年9月27日，欧亚公司向临港公司发出中标通知书，中标价6600000元。2012年10月12日，双方签订建筑工程施工合同，主要内容为：承包范围东南三菱4S店墙体工程、室内外防水工程、地面工程、屋面工程、门窗工程、基础工程；开工日期以监理发出开工令为准，竣工日期为发出开工令后120天，合同工期总日历天数为120天（主体封顶80天）；合同固定总价为6600000元；工程款支付为±0.00（30天内）完成付合同价款的10%，主体封顶（开工80天内）付合同价款的20%，内外粉刷完成付合同价款的20%，土建竣工装修前付合同价款的30%，4S店开业前付至合同总价和决算总价（含合同总价和变更部分）的总数的90%，余款10%作为质量保证金在2014年1月20日前付清；工程变更：签证单上必须有发包人的代表、监理工程师、承包人三方的签字和盖章，方可作为竣工结算的依据，签证单由发包人与承包人双方商定单价后施工；竣工结算时，竣工结算编制单位、审核单位、编制依据、分部分项工程费的计算、措施项目费、其他项目费、规费和税金的计取、竣工结算书完成时间、核对、备案、价款支付、价款不及时支付等项目均按国家规定；补充条款：合同每次付款由承包人开具收据向发包人申请付款，最后一次付款时由承包人一次性开具正式发票给发包人入账，税款由发包人另行支付，本工程所涉及的税费、规费均由发包人承担，税费、规费未计入合同价款。2012年10月13日，双方签订补充协议，约定将工程预（结）算书作为合同附件，临港公司承包的工程范围为工程预（结）算书所列项目，合同总价为6600000元（不含税），固定总价合同，在工程预（结）算书范围内不作调整，超过部分由双方共同商定单价后施工。2012年10月19日，施工图纸的变更通过了技术审查复审。案涉工程于2012年10月20日开工，并于2013年5月30日竣工验收合格。2014年1月25日，临港公司、欧亚公司及案外人姜堰水木年华工程有限公司因工程付款发生纠纷在汽车城服务管理办公室主持下达成调解协议：1、欧亚公司于2014年1月26日下午2点前付给临港公司工程款600000元，付给姜堰水木年华工程有限公司50000元；2、三方于2014年2月10日前对相关工程进行决算，并请三方确认的会计（造价）事务所进行审计，审计结果三方予以签字确认；3、工程决算确认后，临港公司、姜堰水木年华工程有限公司必须配合欧亚公司报送工程验收的相关资料，以便欧亚公司领取房屋产权证；4、欧亚公司领取房产证从银行融资后，必须及时与临港公司、姜堰水木年华工程有限公司结清工程款。2014年1月27日，临港公司、欧亚公司又签订补充协议，约定：1、双方对临港公司施工的土建工程增减项部分共同委托泰州市兴和造价事务所依据双方的合同及相关附件、补充协议、签证单等继续进行审计；2、双方对审计事务所出具的审计报告均应签收，结果均予确认，不得以任何理由推诿；3、欧亚公司申领房产证后，按照工程合同在一个月内结清除合同约定的***（总价10%）之外的所有工程款，***于2014年12月31日前结清。2014年4月29日，欧亚公司领取房屋所有权证，并于2014年5月21日办理了最高额抵押贷款。泰州市兴和造价工程师事务所曾出具单项工程费汇总表，因临港公司、欧亚公司均未予确认，故泰州市兴和造价工程师事务所于2014年9月27日在单项工程费汇总表上作出了说明。欧亚公司已累计付款4111400元。案涉工程至今仍有室外散承、室外坡道、室内天棚、框架座、凸出墙面柱均未粉刷，部分外墙涂料、北侧雨棚未施工，分别对应案涉工程预(决)算书中的序号38-42、64、65、66、67，上述工程造价合计178400元。在审理过程中，一审法院依据临港公司的申请，委托泰州市兴和造价工程师事务所有限公司进行鉴定，鉴定意见为：1、合同固定总价6600000元所对应的“2012年9月11日预算书”是依据电子图纸编制的；2、增加屋顶层造价964477.19元；3、临港公司提出的变更签证造价是111698.09元；4、合同固定总价6600000元中应扣除的现场考评费为59086.29元；5、防雷接地及预埋工程造价54639.71元。以上价款均为含税价，税率为3.477%。临港公司支付鉴定费71000元。
一审法院认为：一、案涉建筑工程施工合同系临港公司、欧亚公司真实意思表示，且不违反法律强制性规定，依法成立并有效。工程竣工后，因工程款支付发生争议，双方为解决纠纷所签订的调解协议书及补充协议，于法无悖，对当事人亦具有约束力。二、案涉工程依据工程预（结）算书确定合同固定总价为6600000元（不含税），在实际施工过程中，由于图纸变更致工程总量发生变化，对工程量的变更，双方均同意由第三方进行审计。依据鉴定结论并结合庭审时双方的质证意见，鉴定意见中的屋顶层造价964477.19元（含税金）、防雷接地及预埋工程造价54639.71元（含税金）作为增加部分应计入工程总价；临港公司提出的变更签证造价，因其提供的相关文证中并无发包人的代表、监理工程师、承包人三方的签字和盖章，故不予支持；案涉工程未经考评，应扣除现场考评费59086.29元；案涉工程预(决)算书中有造价178400元的工程至今未施工，临港公司虽对此认可，但其主张未施工是应欧亚公司要求，该部分不应当从合同固定总价6600000元中扣除，因临港公司对其主张未能提供证据证明，故不予支持。关于欧亚公司提出的工程未实施部分，因临港公司不予认可，欧亚公司亦未能提供足够的有效证据证明，故不予采信；关于税金，双方均同意按3.477%的税率计算税金，故对固定总价合同中的税金本院核算为221224.6元[（6600000元-178400元-59086.29元）×3.477%]；综上，欧亚公司应付款项总额为7602855.21元（以上含税金，不含税价为7347386.58元），扣除欧亚公司已付款4111400元，欧亚公司尚需支付临港公司3491455.21元（含税金），同时临港公司应向欧亚公司开具工程价款为7347386.58元的建筑工程专用发票。三、关于迟延付款违约金。本案中，双方在调解协议书中确定了付款期限，但付款金额未包含税金，而依据合同约定，税金在最后一次付款时一次性支付，故计算违约金时理应扣除税金；欧亚公司未能在申领房产证后1个月内结清除合同约定的***（总价10%）之外的所有工程款，其应自2014年5月30日以2501247.92元（7347386.58元×90%-4111400元）为本金按银行同期贷款利率计付违约金，另有***734738.66元自2015年1月1日起计付违约金。对临港公司超出部分的诉讼请求，不予支持。四、欧亚公司认为工程延误并给其造成了损失，但临港公司不予认可，欧亚公司亦未能就此提供充分的证据证明，故不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条规定，判决：一、欧亚公司于判决发生法律效力之日起十日内给付临港公司3491455.21元（含税金），并支付迟延付款违约金（以2501247.92元为本金，自2014年5月30日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同档贷款利率计算；以734738.66元为本金，自2015年1月1日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同档贷款利率计算）；同时临港公司应向欧亚公司开具工程价款为7347386.58元的建筑工程专用发票。二、驳回临港公司的其他诉讼请求。三、驳回欧亚公司的反诉请求。本诉案件受理费37592元、鉴定费71000元，保全费5000元，合计113592元，由临港公司负担4808元，欧亚公司负担108784元。
二审中，当事人没有提交新证据。对一审法院认定的事实，本院予以确认。
本院认为，案涉建筑工程施工合同、调解协议及补充协议均合法有效，双方当事人均应按照约定履行各自的义务。泰州市兴和造价工程师事务所有限公司受一审法院委托对案涉工程相关问题作出了鉴定意见书，鉴定机构具备相关的鉴定资格，鉴定程序合法，鉴定结论依据充分，故该鉴定意见书应作为本案证据使用，欧亚公司上诉称该鉴定意见书内容错误不应当采信，但未能提供足以反驳的证据，故对欧亚公司该上诉主张不予支持；鉴定意见书明确屋顶层造价属增加部分，故对欧亚公司“6600000元固定总价中应当包括顶层的工作量，不应当增加顶层的工程款”的上诉主张不予支持；关于欧亚公司上诉主张扣减未施工的土建、门窗部分的工程款，因案涉工程的竣工验收证明书载明“已完成合同约定的工作内容”，欧亚公司提供的证据亦不足以证明其主张，且证据之间存在矛盾之处，故对欧亚公司该上诉主张不予支持；关于欧亚公司上诉主张临港公司赔偿逾期竣工造成的损失，因施工过程中工程量有增减，逾期竣工的过错责任无法认定，欧亚公司亦未能提供充分证据证明自己的主张，故对欧亚公司的该上诉主张不予支持；因临港公司提供的变更签证上并无发包人的代表、监理工程师、承包人三方的签字和盖章，故对临港公司上诉主张的变更签证造价111698.09元不予支持；临港公司、欧亚公司于2014年1月27日签订补充协议对工程款付款期限作出了重新约定，一审法院依据该补充协议判令欧亚公司支付相应的迟延付款违约金并无不当，故对临港公司上诉主张的2015年1月1日之前的迟延付款违约金25万元亦不予支持。
综上所述，上诉人临港公司、欧亚公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费63592元，由上诉人江苏临港建设有限公司负担6725.47元（已交），上诉人泰州市欧亚汽车销售有限公司负担56866.53元（已交63592元，多交的6725.47元予以退还）。
本判决为终审判决。
审判长***
审判员***
审判员***
二〇一八年八月二十七日
书记员黄璐