山西省晋中市中级人民法院
民事判决书
（2018）晋07民终664号
上诉人（原审原告）:南京***建设有限公司（变更前为南京***体育场地设施工程有限公司），住所地：南京市溧水县永阳镇工业园。
法定代表人：***，男，该公司董事长。
委托诉讼代理人：**，****丰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：河南宏岳建设有限公司。住所地：林州市茶店镇明德路*号。
法定代表人：***，女，该公司董事长。
委托诉讼代理人：***，山西日月明律师事务所律师。
原审被告：**县第二中学校，住所地：山西省**县东南讲82号。
负责人：***，男，该校校长。
上诉人南京***建设有限公司（以下简称“***公司”）因与被上诉人河南宏岳建设有限公司（以下简称“宏岳公司”）、原审被告**县第二中学校（以下简称“**二中”）建设工程施工合同纠纷一案，不服**县人民法院（2017）晋0725民初462号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人***公司法定代表人***、委托诉讼代理人**、被上诉人宏岳公司委托诉讼代理人***、原审被告**二中法定代表人***到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
上诉人***公司上诉请求：1.一审判决认定事实错误，请求二审法院将本案发回重审或者在查明案件事实后依法改判；2.本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决书认定事实不清，没有查明涉案工程款的支付情况。被上诉人提供一张40万元的收条没有写明付款方式，经上诉人核实该收条系补办手续，该款项中包含了谢宁守建收取的20万元，至今被上诉人只支付了75万元工程款，一审法院未予查明。二、就合理性而言，涉案工程款也不可能已经支付了95万元。被上诉人在上诉人不配合验收工作导致己方的工程款未支付到位的情况下，主动向被上诉人支付95%的工程款，这一行为与常理不符，一审法院认定事实错误，恳请二审法院依法发回重审或在查明事实的基础上予以改判。
被上诉人宏岳公司辩称，1.一审诉讼期间，被上诉人已经提供了上诉人法定代表人与我方签约代表***的电话录音，该录音当庭播放，并经过上诉人质证，上诉人完全认可该录音，该录音依法应当作为本案的定案根据，该录音中，明确证实上诉人的法定代表人自认其直接收取了被上诉人的工程款20万元，其他收取的款项以曾某的收条为准，可见，上诉人是通过其法定代表人和签约代表两个人分别从被上诉人处收取了涉案工程款，相互独立，不能混同，上诉人有关曾某打的收条中包括其法人收取的20万的说法，与事实不符，不能成立。2.上诉人在其上诉状中已经承认涉案三张收条是曾某本人书写，既然该收条是真实的，收条是收款人实际收款后做出的实践性行为，而不是诺成性行为，收条是书证、直接证据、不变证据，在未经过法定程序撤销前，该的证明力远远优于证人证言等间接可变证据，曾某庭后书写的材料，是其受到外界影响做出的人为的任意解释，不能对抗其给被上诉人出具的收条。3.三份收条中，其中一张收条载明的40万元，是曾某收到被上诉人40万元工程款，这是客观事实，曾某是完全民事行为能力自然人，其如果没有收到这么大额度的款项，怎么会出具收条，显然上诉人有悖诚信，其有关重复计算的说法显然与事实和常理不符，有意逃避责任。4.在建设工程领域，施工单位多领取建设单位的工程款的情形，不乏先例，举重明轻，被上诉人未严格按照比例支付工程款，没有损害上诉人的合法权益，上诉人仅仅承揽了被上诉人承包原审被告工程中的一小部分，即操场塑胶跑道等，这与双方直接的结算付款没有必然联系，事实上，原审被告与被上诉人至今没有结算，上诉人不承认收到被上诉人95万元的事实，显然有悖诚信，与法相悖。综上，上诉人的上诉请求因缺乏事实和法律依据而不能成立，原判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判处适当，建议二审驳回上诉维持原判。
原审被告**二中述称，1.关于工程情况，被上诉人2011年中标**二中改扩建操场工程，中标价381.62万元，于2012年施工并结束工程。2.上诉人和被上诉人于2012年4月10日约定由***公司承建学校工程并签订工程承包合同一事，合同签订完到工程结束，***公司和宏岳公司这两家既没有告知学校，也没有征求学校意见，也没有邀请学校参加，学校也没有作为第三方见证人参与，因此，上诉人和被上诉人签订完合同，只有他们双方知情，学校一概不知，从这个角度讲，合同纠纷应该是上诉人和被上诉人之间的纠纷，和学校无关。3.从招标角度讲，我校经晋中市建设局进行公开合法招标，被上诉人中标，说明中标单位具备完成学校改扩建操场的资质和能力，但是实际看来，被上诉人又分包给上诉人，是上诉人和被上诉人之间的纠纷，和学校无关，不存在合同关系，不应该由学校在欠付工程款内承担责任。4.上诉人和被上诉人签订合同且于2012年完工，在被上诉人欠其工程款的情况下，也从未与学校校方有过任何方式的联系，或要求协助解决欠款的意见或者建议，也就是说，从2013年至现在，我们认为超过了诉讼时效。5.**二中与被上诉人至中标签订完合同以后，一直认真履行合同，并严格按照工程进度付款，截止一审起诉时，工程完工以后，已经付了330万元，就是按照合同约定交付使用以后，我们已经付了总造价的85%，工程待决算审计后，再付到95%，根据合同的约定和上级规定，我们已经跟合同另一方被上诉人认真履行了合同，我方不能再付款，需要等被上诉人验收和审计决算以后才能再行付款。
一审原告***公司向一审法院起诉请求，1.判令被告河南宏岳建设有限公司向其支付工程款390000元及违约金39000元，共计429000元；2.判令被告**县第二中学校在欠付工程款范围内承担付款义务；3.本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：***公司向一审法院提交证据有：1、***公司与宏岳公司签订的《工程承包合同》一份；2、照片两张，证明工程虽未验收但是已经投入使用；3、***公司作为收款的统计明细表，共收到60万元整，39万元未予收取。宏岳公司对***公司提供的证据1真实性无异议，对其证明的事实与主张持有异议。对证据2是***公司单方自行制作，对其真实性持有异议，对其证明的事实与主张不予认可。对证据3明细表是***公司单方自行制作，记载内容不全面，只是其中一部分。**二中对***公司提供的证据1不发表意见；证据2是学校场地的照片，但不是工程完工后的照片；对证据3与学校无关，不发表意见。宏岳公司向一审法院提交证据有：1、《工程承包合同》一份，证明***公司签订代表为曾某、宏岳公司签订代表为***；证明***公司负有竣工通知宏岳公司的合同义务（详见合同第五条第一项）；***公司负有的通知义务是涉案工程竣工验收的前提条件；***公司未依约履行竣工通知宏岳公司的合同义务，可见***公司违约在先。2、收条三张，收款人均是***公司签约代表曾某，该实际收取75万元。3、视听资料一份，内容是2017年6月11日宏岳公司签约代表***与***公司的法定代表人***之间的通话录音，在该录音中***公司的法定代表人明确承认其收取了宏岳公司的工程款20万元，另外的工程款以签约代表曾某的收条为准。***公司对宏岳公司提供的证据1真实性无异议，但是不认可其证明目的，***公司在竣工后履行过通知义务，***公司的合同义务已经完成，是宏岳公司违约在先。对证据2真实性无法认可，没有看到原始票根，对其真实性不予认可。对证据3只能认可***收到的20万元。**二中对宏岳公司提供的证据不发表质证意见，并向法庭提供的证据有：1、**二中与宏岳公司签订的《建设工程施工合同》一份；2、付款发票联，共计330万元，已经全部付给宏岳公司。***公司对**二中提供的证据1无意见；对证据2，仅仅是发票不能证明付款的情况，请求法庭审查**二中是否有欠付款的情况。宏岳公司对**二中提供的证据真实性无异议。一审法院对双方提供的证据经审查认为，***公司与宏岳公司双方对对方提供的证据无异议部分一审法院依法予以确认。对***公司提供的照片两张，证明工程虽未验收但已经投入使用这一事实予以确认；对***公司作为收款的统计明细表共收到60万元的证据不予认可。***公司与宏岳公司于2012年4月10日签订工程承包合同，约定由***公司承接**二中改扩建操场工程。合同总价款990000元，总施工期为35个工作日。***公司与宏岳公司对工程竣工验收、付款方式以及违约责任等内容进行了约定。***公司签订合同后，积极认真履行义务，按约定完成了工程项目。
一审法院认为，***公司诉请的39万元工程款所提供的证据不足以证明其主张，宏岳公司提供的证据显示已支付***公司工程款95万元。根据***公司、宏岳公司的陈述和提供的证据，宏岳公司应支付***公司工程款4万元，违约金4000元。未确认的工程款***公司可重新组织证据后通过与宏岳公司自行协商或另行诉讼解决。依据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《最高人民法院关于民事证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款、第一百三十四条第一款之规定，一审判决：一、被告河南宏岳建设有限公司在本判决生效后十日内支付原告南京***体育场地设施工程有限公司工程款及违约金44000元。二、驳回原告南京***体育场地设施工程有限公司的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7735元，减半收取3867.5元，由原告南京***体育场地设施工程有限公司负担3074.5元，被告河南宏岳建设有限公司负担793元。
在二审审理中，当庭重新播放被上诉人宏岳公司在一审已经提供过的电话录音U盘，上诉人***公司法定代表人***出庭对电话录音质证称，此份录音并不完整，对方签约代表***电话里说第二天会把有关付款凭证给我方对账，但至今为止我方没有收到对方付款95万元的付款凭证。电话录音中提到的20万，其中10万元是现金，10万元是转账，包括在40万元的收条中。上诉人***公司申请证人曾某出庭作证，证明三张收条中40万元的收条是对第一次工程预付款20万元和电话录音中所提的20万元二次前期收款的补打收据，而非被上诉人宏岳公司主张的收款40万元现金的收据。被上诉人宏岳公司质证认为证人对本案二审的庭审在庭前已经知晓，丧失作证资格，证人出庭作证程序不合法。且已经一审庭审质证的录音资料也不应当在二审中再次播放。另查明，上诉人于2018年2月22日经南京市溧水区行政审批局批准，原企业名称南京***体育场地设施工程有限公司变更为南京***建设有限公司。其他二审查明的事实与一审一致。
本院认为，本案二审争议焦点：被上诉人宏岳公司已经支付上诉人***公司的工程款是75万元还是95万。对电话录音中所提的20万元应当如何认定。针对以上争议焦点，本院评判如下：本案中，被上诉人宏岳公司提供曾某书写的三支收款收据证明付款75万元，一份是无收款日期的两张承兑汇票计15万元，一份是2013年1月30日收到承兑汇票20万元，一份是2013年1月30日载明内容为“今收到**二中运动场工程款肆拾万元整”的收据，上诉人***公司对这三份收款收据的真实性认可，对于标明承兑汇票票号的两份收据，双方均无争议，本院予以确认。对于2013年1月30日载明内容为“今收到**二中运动场工程款肆拾万元整”的收据，上诉人申请证人曾某出庭作证，曾某证实2013年1月30日同一天其出具过二份收据，2013年1月30日当天只收到20万元的承兑汇票，并出具收据一份。对于当天其书写的40万元收据，是对前期收款的补打收条，其中含有***直接经手收取的20万元（电话录音中提及的20万元）和第一次工程预付款20万元，当天并未收取40万元的现金。对于以上三份收据的真实性，***公司无异议，可以证实该公司共收到工程款75万元。对于***公司法定代表人***与宏岳公司签约代表***电话录音中提及的20万元，宏岳公司认为***公司认可收到此20万元，可以证实***公司共收到95万元。上诉人***公司要求二审当庭播放录音资料，经当庭播放电话录音，***公司法定代表人***当庭对电话录音质证称，该录音中不能明确证实上诉人***公司认可被上诉人宏岳公司付款95万元之事实，对方签约代表***电话里说第二天会把有关付款凭证给***公司对账，但***公司并未收到对方付款95万元的对账凭证。宏岳公司对电话录音中提到的20万元的款项进行了重复计算，***公司实际收款75万元。且该份电话录音不完整，又无其他证据与该电话录音相佐证，***公司对宏岳公司提供的电话录音所证明的内容不认可。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第70条规定，一方当事人提出的下列证据，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力：（三）有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或者视听资料核对无误的复制件。第69条中还规定，存有疑点的视听资料不能单独作为认定案件事实的依据。该份电话录音无其他证据佐证，仅凭该份证据不足以证明除已确认的75万元之外还另付款20万元的事实，对于被上诉人宏岳公司主张的已付工程款95万元的意见，本院难以采信。故本院认为合同总价款99万元，被上诉人宏岳公司已经支付上诉人***公司的工程款是75万元，尚欠工程款24万元未付。违约金按照双方合同约定的按本项目总价减去已支付的工程款10%计算，为24000元。在二审程序中，为查明事实，本院在庭审时当庭播放电话录音资料及通知证人曾某出庭作证并不违反法律规定，不存在被上诉人宏岳公司所提的程序违法问题。
综上，上诉人南京***建设有限公司上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销**县人民法院（2017）晋0725民初462号民事判决书；
二、改判被上诉人河南宏岳建设有限公司于本判决生效后十日内支付上诉人南京***建设有限公司剩余工程款240000元及违约金24000元；
三、驳回上诉人南京***建设有限公司的其它诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费7735元，减半收取3867.5元，由上诉人南京***建设有限公司负担1470元，被上诉人河南宏岳建设有限公司负担2397.5元。二审案件受理费7735元，由上诉人南京***建设有限公司负担2940元，被上诉人河南宏岳建设有限公司负担4795元。
本判决为终审判决。
审判长***
审判员*睿
审判员段锋
二〇一八年六月二十六日
书记员***